Op 21 oktober 2020 heeft de Afdeling een vervolguitspraak gedaan  op de Whatsapp-uitspraak van 20 maart 2019.

ABRvS 21 oktober 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2477 en Whatsapp-uitspraak van 20 maart 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:899). In laatstgenoemde uitspraak oordeelde de Afdeling dat sms- en WhatsApp-berichten kwalificeren als een “document” als bedoeld in artikel 1, onder a, van de Wob, ook als die berichten op privételefoons van bestuurders en ambtenaren staan. De minister moest daarom opnieuw beslissen op het verzoek en moest hierbij mogelijke zakelijke sms- en WhatsApp-berichten op privételefoons betrekken.

Nieuwe beslissing op bezwaar

In de nieuwe beslissing op bezwaar heeft de minister alsnog een zoekslag verricht naar berichten uit de periode waarop het Wob-verzoek betrekking heeft (1 oktober 2015 tot en met 9 maart 2016). Uitkomst hiervan is dat er geen sms- of WhatsApp-berichten (meer) onder de minister berusten. Inmiddels is namelijk een groot deel van de in 2015 en 2016 gebruikte telefoons afgeschreven en vervangen. De gegevens die op deze telefoons waren opgeslagen, kunnen nu niet meer worden achterhaald. Evenmin zijn kopieën van sms- en WhatsApp-berichten aangetroffen. De minister wijst het verzoek in zoverre af op grond van artikel 3 van de Wob.

 

Appellant kan zich niet met de nieuwe beslissing op bezwaar verenigen. Volgens appellant had de minister ervoor moeten zorgen dat de berichten niet zouden worden vernietigd. Daarbij wijst appellant onder meer op de bewaarplicht op grond van de Archiefwet. Op grond van artikel 3 van de Archiefwet zijn overheidsorganen namelijk onder meer verplicht de onder hen berustende archiefbescheiden te bewaren.

WhatsApp-berichten vallen onder de Archiefwet

Sms- en WhatsApp-berichten die bij het uitvoeren van overheidstaken gebruikt zijn, vallen onder de reikwijdte van de Wob en van de Archiefwet. Dat betekent volgens de Afdeling niet dat het niet bewaren van sms- en WhatsApp-berichten in strijd is met de Archiefwet. Een digitaal postvak met sms- of Whatsapp-berichten is volgens de Afdeling als zodanig geen archiefbescheid in de zin van de Archiefwet.

AVG van toepassing bij bewaren van berichten

De Afdeling merkt op dat bij persoonlijke digitale postvakken ook de Algemene verordening gegevensbescherming (hierna: de AVG) een belangrijke rol speelt. Het bewaren van sms- en WhatsApp-berichten brengt namelijk ook met zich dat er veel persoonsgegevens worden verwerkt. Gelet hierop is de AVG van toepassing en heeft het bestuursorgaan voor het bewaren van de berichten een verwerkingsgrondslag nodig en dient het bewaren van berichten noodzakelijk en proportioneel te zijn.

 

De AVG kan daarom volgens de Afdeling zelfs dwingen bepaalde gegevens niet langer te bewaren, bijvoorbeeld omdat het bewaren van de persoonsgegevens niet langer noodzakelijk of proportioneel is. Het niet bewaren van digitale postvakken met sms- en WhatsApp-berichten op een privé-telefoon hoeft daarom niet per definitie in strijd te zijn met de Archiefwet.

 

De Afdeling acht het beroep van appellant gegrond en vernietigt het besluit, maar laat de rechtsgevolgen in stand. De Afdeling vindt het namelijk aannemelijk dat de minister op dit moment niet meer beschikt over de betreffende sms- en WhatsApp-berichten uit de periode waarop het Wob-verzoek betrekking heeft. De minister ging er eerder immers vanuit dat dergelijke berichten niet als documenten in de zin van de Wob konden worden aangemerkt en had destijds geen aanleiding om deze berichten te bewaren.

Informatiehuishouding van belang

Gelet op de uitspraak van de Afdeling kunnen overheden niet zonder meer alle persoonlijke sms- en WhatsApp-berichten voor lange tijd bewaren. Enkel de berichten die gebruikt zijn voor de uitoefening van overheidstaken vallen onder het bereik van de Archiefwet. De overige berichten in het digitale postvak vallen blijkens de uitspraak niet onder het bereik van de Archiefwet.

 

Voor deze berichten is mogelijk geen verwerkingsgrondslag. Zelfs als er een verwerkingsgrondslag zou zijn, moet ook beoordeeld worden of het noodzakelijk en proportioneel is om de volledige persoonlijke digitale postvakken langer te bewaren.

 

Het voorgaande brengt met zich dat overheden hun informatiehuishouding goed op orde moeten hebben. Ambtenaren en bestuurders zouden alle sms- en WhatsApp-berichten die onder het bereik van de Archiefwet vallen bij het bestuursorgaan moeten aanbieden, zodat alleen de relevante berichten worden gearchiveerd. Veel eenvoudiger zou het zijn als er binnen het bestuursorgaan de werkinstructie wordt gegeven om niet, dan wel zo min mogelijk via WhatsApp/sms te communiceren. Hiervoor zou een zakelijke berichtendienst gebruikt kunnen worden of anders eenvoudigweg de e-mail. Op die manier vallen er nauwelijks WhatsApp- of sms-berichten onder de Archiefwet. Ook is de zoekslag bij een Wob-verzoek beduidend eenvoudiger.