In deze uitspraak (ABRvS 2 september 2020) is onder meer interessant dat de Afdeling bestuursrechtspraak de rechtspraak bevestigt dat om te voldoen aan een last onder dwangsom geen nieuwe ontheffing van de Wet Natuurbescherming ‘Wnb’ is vereist. Deze uitspraak is ook relevant voor situaties waarin andere publiekrechtelijke toestemmingen nodig zijn om aan een last te kunnen voldoen.
De casus
In de gemeenten Opsterland en Smallingerland ligt het Polderhoofdkanaal (‘PHK’). Beide gemeenten en de provincie Fryslân wilden het PHK weer geschikt maken voor recreatievaart. Daarvoor moesten herinrichtingswerkzaamheden als het uitgraven en baggeren worden verricht.
In verband hiermee had de staatssecretaris van Economische Zaken in 2013 een ontheffing van de verbodsbepalingen van artikel 11 van de Flora- en faunawet verleend aan de gemeente Opsterland. Aan deze ontheffing waren voorschriften verbonden. Een van deze voorschriften hield in dat de gemeente een aantal maatregelen moest treffen.
Een omwonende constateerde dat de gemeente Opsterland niet aan het voorschrift had voldaan en diende een handhavingsverzoek in. Dit verzoek werd afgewezen door de staatssecretaris. De omwonende diende bezwaar in. Met de inwerkingtreding van de Wet Natuurbescherming op 1 januari 2017 waren Gedeputeerde Staten van Fryslân bevoegd gezag geworden. Gedeputeerde Staten verklaarden het bezwaar ongegrond. Het beroep tegen dit besluit werd door de rechtbank gegrond verklaard. Tegen deze uitspraak is vervolgens door de gemeente, Gedeputeerde Staten en de omwonende hoger beroep ingesteld.
In hoger beroep voerden gemeente en Gedeputeerde Staten aan dat de omwonende geen belanghebbende was bij het bestreden besluit en dat – voor zover hij dat wel was – aan hem het relativiteitsvereiste van artikel 8:69a van de Awb kon worden tegengeworpen. Ik verwijs naar de in dit verband lezenswaardige overwegingen 9 en 10.
In een uitvoerig gemotiveerde uitspraak komt de Afdeling uiteindelijk tot het oordeel dat de beslissing op bezwaar gedeeltelijk moet worden vernietigd, omdat de gemeente niet alle maatregelen had getroffen die waren voorgeschreven in het in het geding zijnde voorschrift.
Hoe verder?
Gedeputeerde Staten zijn op grond van de uitspraak door de Afdeling verplicht om binnen een termijn van 26 weken een nieuw besluit te nemen. Voordat Gedeputeerde Staten dit besluit kunnen nemen moet volgens de Afdeling door Gedeputeerde Staten nog een aantal zaken worden onderzocht.
Als het resultaat van het onderzoek tot gevolg heeft dat Gedeputeerde Staten alsnog aan de gemeente een last onder dwangsom opleggen, dan is daarvoor volgens de Afdeling geen nieuwe Wnb-ontheffing vereist. De reden daarvan is dat Gedeputeerde Staten zowel het bevoegd gezag zijn voor het verlenen van een Wnb-ontheffing, als voor het treffen van handhavingsmaatregelen vanwege overtredingen van de voorschriften van de ontheffing. De gegeven last impliceert in dat geval de vereiste toestemming, hier de Wnb-ontheffing, om aan die last te voldoen.
In de uitspraak verwijst de Afdeling in dit verband naar een uitspraak uit 2013 (ABRvS 25 september 2013). In die uitspraak was een eigenaar van een stal door een college van burgemeester en wethouders gelast tot het verwijderen van de stal onder de voorwaarde dat een sloopvergunning en een Ffw-ontheffing (thans Wnb-ontheffing) was verleend. De Afdeling vernietigde deze voorwaarde.
De Afdeling oordeelde in die zaak dat voor het voldoen aan de last in beginsel geen (omgevings)vergunning is vereist, omdat de gegeven last een toestemming voor het verwijderen impliceert. De Afdeling maakt daarbij onderscheid tussen de omgevingsvergunning en de Ffw-ontheffing.
Met betrekking tot de omgevingsvergunning voor het slopen oordeelde de Afdeling dat het college het bevoegd gezag is voor zowel de vergunningverlening voor het slopen als het treffen van handhavingsmaatregelen. Daarom impliceert het opleggen van de last onder dwangsom de toestemming om aan de last te voldoen.
Dit gold echter niet voor de Ffw-ontheffing. Het college van burgemeester en wethouders was niet het bevoegd gezag voor de verlening van een Ffw-ontheffing. Daarom kan met de last onder dwangsom niet tevens die toestemming (impliciet) zijn verleend.
Waarmee moest in dit geval rekening worden gehouden
Uit de uitspraak uit 2013 blijkt dat van belang is dat het bevoegd gezag allereerst zal moeten onderzoeken of de overtreder van het andere bevoegde bestuursorgaan de vereiste publiekrechtelijke toestemming – in die uitspraak de Ffw-ontheffing – zal kunnen verkrijgen. Zo ja, dan dient het bevoegd bezag er bij het stellen van de begunstigingstermijn rekening mee te houden dat de overtreder tijd krijgt om de vereiste publiekrechtelijke toestemming aan te vragen bij het andere bevoegde gezag.
Indien die publiekrechtelijke toestemming, ondanks een toereikende aanvraag daartoe, alsnog zou worden geweigerd, dan kan de overtreder vervolgens het bevoegd gezag verzoeken de last op te heffen wegens de onmogelijkheid om aan de last te voldoen (zie artikel 5:34, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht). Besluit het bevoegd bezag daartoe over te gaan, dan kan het de last onder dwangsom met terugwerkende kracht opheffen.