Het hinderpaalcriterium van artikel 13 Zorgverzekeringswet

Hoge Raad 7 juni 2019 (ECLI:NL:HR:2019:853)

Een verzekeringnemer kan met een zorgverzekeraar verschillende types zorgverzekeringen sluiten:

• de zogenaamde naturapolis, waarin de verzekerde – kort gezegd – geen uitkering in geld krijgt maar de benodigde zorg waartoe de verzekeraar met zorginstellingen heeft gecontracteerd,
• de zogenaamde restitutiepolis, waarin de verzekerde een uitkering krijgt die voldoende is om de door hem gewenste zorg te vergoeden
• en ten slotte de combinatiepolis, die een combinatie van restitutie- en naturapolis omvat.

Artikel 13 van de Zorgverzekeringswet geeft een regeling voor die gevallen waarin een verzekerde gebruik wenst te maken van een andere zorginstelling dan een zorginstelling die door zijn verzekeraar is gecontracteerd. Dat betreft meestal een naturapolis, maar kan ook bij de andere types voorkomen. Artikel 13 lid 1 luidt als volgt:

“Indien een verzekerde krachtens zijn zorgverzekering een bepaalde vorm van zorg of een andere dienst dient te betrekken van een aanbieder met wie zijn zorgverzekeraar een overeenkomst over deze zorg of dienst en de daarvoor in rekening te brengen prijs heeft gesloten of van een aanbieder die bij zijn zorgverzekeraar in dienst is, en hij deze zorg of andere dienst desalniettemin betrekt van een andere aanbieder, heeft hij recht op een door de zorgverzekeraar te bepalen vergoeding van de voor deze zorg of dienst gemaakte kosten.”

In 2014 is er een (proef)procedure gevoerd over de vraag of er grenzen moeten worden gesteld aan de omvang van de vergoeding die de zorgverzekeraars aan niet-gecontracteerde zorginstellingen betalen. In 2014 was er sprake van een zorgverzekeraar die bepaalde niet-gecontracteerde zorgaanbieders een vergoeding van 50% van het vaste of marktconforme tarief vergoedde. De Hoge Raad bekrachtigde in zijn arrest van 11 juli 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1646) de beslissing van het Hof Den Bosch dat een dergelijke lage vergoeding een hinderpaal opwerpt voor het gebruik van de bevoegdheid van een verzekerde om bij een niet-gecontracteerde zorgverlener zorg te vragen. In zo’n geval handelt de zorgverzekeraar onrechtmatig (vgl. uitgebreider over dit arrest: J.J. Rijken, GJ2014/121).

Voor de goede orde merk ik nog op dat Rijken in zijn noot wijst op “de nieuwe redactie van artikel 13 lid 1 Zorgverzekeringswet” die op het moment van het schrijven van zijn noot door de Tweede Kamer was aangenomen. In die nieuwe redactie kon de verzekeraar er voor kiezen om in zijn modelovereenkomsten op te nemen dat niet gecontracteerde zorg niet wordt vergoed. Later heeft echter de Eerste Kamer dat voorstel verworpen, zodat thans nog steeds de wet luidt zoals ook in het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2014 is weergegeven.

In de hier te bespreken uitspraak heeft de Hoge Raad zijn uitspraak uit 2014 nader geconcretiseerd en genuanceerd. In deze kwestie was door een zorgverzekeraar voor niet gecontracteerde zorg een vergoeding van 75% van het marktconforme tarief bepaald voor de verleende zorg aan verzekerden met een naturapolis. Een zorginstelling had 200 verzekerden van deze zorgverzekeraar in de periode 2013 2014 behandeld en had het verschil tussen het 100% tarief en het tarief dat de zorgverzekeraar aan haar had vergoed voor eigen rekening genomen en vorderde in een procedure tegen de zorgverzekeraar betaling van het verschil, waarbij hij voorts twee verklaringen voor recht verzocht:

1. een verklaring voor recht dat de zorgverzekeraar door een tarief te hanteren van niet meer dan 75% van het gemiddeld gecontracteerde tarief in strijd met artikel 13 lid 1 van de Zorgverzekeringswet had gehandeld en daarmee onrechtmatig jegens de zorgverlener had gehandeld; en
2. een verklaring voor recht dat de zorgverzekeraar op de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg geen andere korting mocht toepassen dan die welke redelijk is vanwege de administratieve last in verband met de betaling, mits de korting een verzekerde feitelijk niet belemmert om zorg af te nemen van een aanbieder van zijn keuze.

De A-G concludeerde tot vernietiging van het arrest van het Hof, omdat een generieke vergoeding van 70 tot 80% een te grof werkende systematiek is die geen recht doet aan het feitelijk hinderpaalcriterium. Hoewel het Hof overwoog dat de vlaktaks/korting van 25% niet in strijd was met het hinderpaalcriterium, kan dat volgens de A-G onder omstandigheden wel het geval zijn. Voorts las de A-G het arrest van Hof zo, dat het Hof bij de vraag of sprake is van een feitelijke hinderpaal in de zin van artikel 13 Zorgverzekeringswet, mede relevant achtte of een zorgaanbieder bereid is een deel van het verschilbedrag in rekening te brengen bij de patiënt. Dat was volgens de AG coulance van de zorgaanbieder, waar de verzekeraar buiten staat.

De Hoge Raad oordeelt echter:

“3.1.3 De tekst van art. 13 lid 1 Zvw en de totstandkomingsgeschiedenis van de Zvw bieden dus geen steun voor de opvatting dat een zorgverzekeraar de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg slechts mag verminderen met de (gemiddelde) extra (administratie)kosten die zijn gemoeid met de afwikkeling van de niet-gecontracteerde zorg in kwestie. Deze opvatting zou ook afbreuk doen aan het door de wetgever gewenste stelsel van naturapolissen met een onderscheid tussen wel en niet-gecontracteerde zorg, en aan de daarmee verband houdende regierol van de zorgverzekeraars bij de inkoop van zorg teneinde de kosten van de gezondheidszorg te beheersen. Aanvaarding van die opvatting zou immers meebrengen dat ook bij gebruik van niet-gecontracteerde zorg in feite recht bestaat op een nagenoeg volledige vergoeding.
3.1.4 De tekst van art. 13 lid 1 Zvw en de totstandkomingsgeschiedenis van de Zvw bieden evenmin steun voor de opvatting dat het hinderpaalcriterium zich in algemene zin verzet tegen een generieke korting, zoals de door Achmea c.s. gehanteerde “vlaktaks” van 25%. Of en in hoeverre het hinderpaalcriterium zich in bepaalde gevallen verzet tegen een generieke korting kan slechts worden bepaald aan de hand van concrete feiten en omstandigheden, waaronder eventuele beleidsregels van de NZa.
3.3.2 (…) Het stelsel van de Zvw berust op het uitgangspunt dat het niet-volledig vergoeden van niet-gecontracteerde zorg dient als prikkel voor iedere zorggebruiker om hetzij te kiezen voor een restitutiepolis, hetzij (indien gekozen is voor een naturapolis) gebruik te maken van wel gecontracteerde zorg (zie ook hetgeen hiervoor in 3.1.2-3.1.3 is overwogen). Indien de hoogte van de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg zou worden bepaald door de gemiddelde minst draagkrachtige zorggebruiker als referentiesubject te aanvaarden, zou voor zorggebruikers die niet behoren tot de categorie van de minst draagkrachtige zorggebruikers, deze prikkel voor een belangrijk deel wegvallen. Daarmee zou het stelsel van de Zvw op onaanvaardbare wijze worden ondergraven. Het hof heeft dan ook terecht geoordeeld dat bij een generieke korting als de onderhavige in het kader van art. 13 lid 1 Zvw moet worden uitgegaan van de gemiddelde (‘modale’) zorggebruiker.

De conclusie is dat volgens de Hoge Raad het hinderpaalcriterium nog steeds staat, maar dat uitgangspunt is en blijft dat aan verzekeraars een wettelijke vrijheid is gegeven om de hoogte van de vergoeding vast te stellen, waarbij hij uit mag gaan van de gemiddelde zorggebruiker. In feite is het hinderpaalcriterium dus een correctiemogelijkheid op die vrijheid, dat naar de concrete omstandigheden van het geval (waaronder eventuele beleidsregels van de NZa) wordt beoordeeld en niet in generieke normen kan worden weergegeven.