RvS nuanceert vaste rechtspraak over uitleg van het overtredersbegrip

De Afdeling sluit voortaan aan bij de uitleg die in het strafrecht aan het begrip ‘functioneel daderschap’ wordt gegeven en volgt hiermee de conclusie (ECLI:NL:RVS:2023:579) die staatsraad advocaat-generaal Wattel op verzoek van de voorzitter van de Afdeling op 15 februari j.l. uitbracht.

Waar ging het om?

De eerste zaak (ECLI:NL:RVS:2023:2071) ging om een boete van € 20.500,- die de gemeente Amsterdam had opgelegd aan een eigenaar tevens verhuurder van een woning. De huurder van de woning had de woning in gebruik gegeven aan toeristen zonder dat daarvoor een vergunning was verleend.

De tweede zaak (ECLI:NL:RVS:2023:2067) ging over een dwangsom die de gemeente Enschede had opgelegd aan een bedrijf dat de markt in Weerselo exploiteert. Het bedrijf stelt gratis reclameborden ter beschikking aan bezoekers en handelaren, maar deze mogen niet zonder toestemming van de gemeente op openbare plaatsen geplaatst worden. De gemeente wil het bedrijf met de dwangsom dwingen om herhaling van het zonder toestemming plaatsen van reclameborden te voorkomen.

Vaste rechtspraak

Artikel 5:1, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bepaalt wie overtreder is. De Afdeling hanteert ter zake de volgende standaardoverweging:

“Ingevolge artikel 5:1, tweede lid, van de Awb wordt onder overtreder verstaan degene die de overtreding pleegt of medepleegt. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling is overtreder in de eerste plaats degene die de verboden handeling fysiek verricht. Daarnaast kan in bepaalde gevallen degene die de overtreding niet zelf feitelijk begaat, maar aan wie de gedraging is toe te rekenen, voor de overtreding verantwoordelijk worden gehouden en derhalve als overtreder worden aangemerkt.”

Nuancering

Onder verwijzing naar de conclusie van Wattel ziet de Afdeling in voornoemde uitspraken aanleiding om haar vaste rechtspraak te nuanceren. Toerekening aan een persoon die de verboden handeling niet fysiek heeft verricht is voortaan mogelijk als wordt voldaan aan de strafrechtelijke criteria voor het ‘functioneel daderschap’ die de Hoge Raad ter zake hanteert. Dit geldt zowel voor de bestuurlijke boete als voor herstelsancties (last onder bestuursdwang en last onder dwangsom). Die aansluiting geldt zowel voor natuurlijke personen als voor rechtspersonen.

Wij lichten hieronder de kaders waaraan de Afdeling voortaan toetst toe.

Natuurlijke personen

Ten aanzien van de vraag of een natuurlijk persoon kan worden aangemerkt wijst de Afdeling op de arresten van de strafkamer van de Hoge Raad van 23 februari 1954 (ECLI:NL:HR:1954:3; het IJzerdraad-arrest) en 8 december 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3487).

Uit deze uitspraken volgt dat een (verboden) gedraging in redelijkheid aan een persoon als (functioneel) dader kan worden toegerekend indien i) de persoon erover kon beschikken of de gedraging zou plaatsvinden en ii) dat de persoon het heeft aanvaard (bijvoorbeeld door niet in te grijpen) dat de gedraging plaats zou vinden. Onder bedoeld aanvaarden wordt mede begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de persoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging.

Dit betekent dat, kort gezegd, aan twee vereisten dient te zijn voldaan om een natuurlijk persoon als ‘overtreder’ aan te merken: er dient sprake te zijn van beschikkingsmacht én er dient te zijn voldaan aan het aanvaardingsvereiste.

Rechtspersonen

Voor betreft de strafrechtelijke criteria voor het daderschap van rechtspersonen verwijst de Afdeling naar de criteria die door de strafkamer van de Hoge Raad zijn geformuleerd in het arrest van 21 oktober 2003 (ECLI:NL:HR:2003:AF7938; het Drijfmest-arrest), zoals verduidelijkt in het arrest van 26 april 2016 (ECLI:NL:HR:2016:733).

Uit laatstgenoemd arrest volgt dat een rechtspersoon kan worden aangemerkt als dader van een strafbaar feit indien de desbetreffende gedraging redelijkerwijs aan die rechtspersoon kan worden toegerekend. Die toerekening is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de (verboden) gedraging.

Een belangrijk oriëntatiepunt bij de toerekening is of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Een dergelijke gedraging kan in beginsel worden toegerekend aan de rechtspersoon. Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon kan sprake zijn indien zich één of meer van de navolgende omstandigheden voordoen:

1. het moet gaan om een handelen of nalaten van iemand die (hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde) werkzaam is voor de rechtspersoon,
2. de gedraging moet passen in de normale bedrijfsvoering of taakuitoefening van de rechtspersoon,
3. de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf of in diens taakuitoefening, anders gezegd: de gedraging is ten bate van de bedrijfsvoering van de rechtspersoon geweest
4. de rechtspersoon kon beschikken over of de gedraging zou plaatsvinden en heeft het aanvaard, waarbij onder bedoeld aanvaarden mede begrepen is het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging (denk bijvoorbeeld aan: door niet in te grijpen).

De Afdeling merkt in dit verband op dat uit voornoemde arresten volgt dat bij de beoordeling of een gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon niet vereist is dat zich alle of meerdere van de onder a tot en met d vermelde omstandigheden voordoen. Het is verder ook niet nodig dat de overtreder de overtreding moet kunnen ‘bewerkstelligen’. Met andere woorden: ook als je er niets aan kon doen, kan je nog steeds overtreder zijn onder de nieuwe lijn.

Waar leidt het voorgaande toe?

In de eerste uitspraak brengt de toepassing van het hiervoor uiteengezette toetsingskader voor natuurlijke personen de Afdeling tot het oordeel dat er weliswaar sprake was van beschikkingsmacht bij appellant nu hij als eigenaar van de woning over het gebruik van de woning kon beschikken, maar dat niet is voldaan het aanvaardingsvereiste, ook niet indien aanvaarden wordt opgevat in de betekenis van het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van appellant kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de overtreding.

Uit het betoog van appellant leidt de Afdeling namelijk af dat appellant een zekere mate van toezicht heeft gehouden op het gebruik van de woning, maar dat er geen aanleiding bestond om méér toezicht te houden nu appellant, gelet op de omstandigheden in deze kwestie, geen aanwijzingen had dat de woning niet werd gebruikt om in te wonen. Zodoende is volgens de Afdeling niet vast komen te staan dat appellant het onttrekken van de woonruimte door de huurder heeft aanvaard, zoals bedoeld in het hiervoor genoemde IJzerdraad-arrest, en is appellant derhalve ten onrechte als functioneel dader / als overtreder aangemerkt.

In de tweede uitspraak brengt de toetsing aan de strafrechtelijke criteria voor het daderschap van rechtspersonen de Afdeling tot het oordeel dat de betreffende appellante (exploitant van een perceel en verhuurder van onder meer marktkramen aan handelaren) wél als overtreder kan worden aangemerkt.

De Afdeling stelt in dit verband vast dat de verboden gedraging (het zonder voorafgaande toestemming plaatsen van reclameobjecten in de openbare ruimte) past in de normale bedrijfsvoering van appellante, omdat zij zelf reclameborden en reclamemateriaal ter beschikking stelt om daarmee klanten te werven voor haar markt. De verboden gedraging is in zoverre dienstig aan appellante. Ook had appellante de verboden gedraging, tot op zekere hoogte, kunnen voorkomen door aan gebruik daarvan vooraf voorwaarden te stellen of voorlichting te geven over de regels binnen de betreffende gemeente gelden voor de plaatsing van reclameobjecten op openbare plaatsen. In zoverre kon appellante erover beschikken of de verboden gedraging kon plaatsvinden.

Met het ongeclausuleerd aan bezoekers en handelaren ter beschikking stellen van reclameborden en reclamemateriaal ten behoeve van de door haar geëxploiteerde markt, wetende dat deze kunnen worden gebruikt om in strijd met de regels in de openbare ruimte te plaatsen, zoals bij herhaling is gebeurd en haar ook bekend was, heeft appellant als exploitant van de markt volgens de Afdeling niet de zorg betracht die redelijkerwijs van haar kon worden gevergd met het oog op het voorkomen van de verboden gedragingen.

Alles in aanmerking nemende komt de Afdeling in deze zaak tot de conclusie dat appellante willens en wetens het risico heeft aanvaard dat opnieuw overtredingen worden begaan. Zodoende is appellante terecht als overtreder aangemerkt en was het college van burgemeester en wethouders van Enschede bevoegd om een last onder dwangsom op te leggen.

Betekenis voor de praktijk

Uit de twee uitspraken van 31 mei j.l. volgt dat de Afdeling bij de beoordeling van de vraag of een persoon als overtreder kan worden aangemerkt voortaan aansluit bij de strafrechtelijke criteria voor functioneel daderschap voor natuurlijke en rechtspersonen zoals geformuleerd door de Hoge Raad. De Afdeling merkt in dit verband wel op dat het niet nodig is dat de overtreder de overtreding heeft bewerkstelligd. Ook hoeft bij de beoordeling of een gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van een rechtspersoon niet aan alle criteria uit het Drijfmest-arrest te zijn voldaan om bij een rechtspersoon van functioneel daderschap te kunnen spreken. Verdere rechtspraak zal voor nu moeten worden afgewacht.