De gevreesde ‘tweede golf’ van het coronavirus is een feit, en opnieuw blijkt onvermijdelijk de reguliere c.q. electieve non-COVID-zorg af te schalen.

Belangrijkste reden daarvoor is het gebrek aan (para)medisch personeel. Dat is uiteraard een buitengewoon ongewenste situatie, maar in tijden van nood helaas ook dringend.

Afschalen

Bij het afschalen van zorg is goed voor ogen de houden dat de zorgaanbieder op voet van artikel 2 van de Wkkgz (Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg) (eind)verantwoordelijk is voor het verlenen van ‘goede zorg’, waarbij onder goede zorg wordt verstaan zorg van goed niveau, die in ieder geval veilig, doeltreffend, doelmatig en cliëntgericht is en bovendien tijdig wordt verleend. Ook ingeval van een pandemie.

 

Het vorenstaande betekent dat de zorgaanbieder onder de omstandigheden al het redelijkerwijs mogelijke in het werk zal moeten stellen om die goede zorg te kunnen blijven leveren. Richtinggevend kan hierin bijvoorbeeld de op 13 oktober jl. gepubliceerde ‘Handreiking voor keuzes bij het op- en afschalen van reguliere non-COVID-zorg’ van de Federatie Medisch Specialisten zijn, waarin onder meer overwegingen zijn opgenomen over de beoordeling van de urgentie, optimale landelijke spreiding en het optimaal gebruik van capaciteit.

 

Desalniettemin valt te verwachten dat er door het afschalen van de zorg en de langere wachttijden voor de patiënten gezondheidsschade zal ontstaan.

Claims

Het is waarschijnlijk dat deze afschaling op termijn tot claims zal leiden. Te denken valt bijvoorbeeld aan het missen van een diagnose doordat er geen fysiek contact mogelijk is – alleen ‘beeldcontact’ – of het optreden van een delay daarbij alsmede gezondheidsschade door het uitstellen van behandelingen.

 

Het is de vraag of dit soort claims veel kans op succes zullen hebben. In elk geval kan die kans op succes beïnvloed worden door de wijze waarop op dit moment met de afschaling wordt omgegaan.

 

De geneeskundige behandelingsovereenkomst, zoals die met de patiënt aan de orde zal zijn, noopt de hulpverlener ertoe de zorg van een goed hulpverlener in acht te nemen. Dat houdt in dat hij zich er op patiëntniveau om moet bekommeren dat ondanks de betrekkelijke noodsituatie de zorg toch zo goed als mogelijk en zo snel als noodzakelijk doorgang kan vinden. Het valt te voorzien, dat dat in de huidige situatie niet altijd zal gaan. Dat kan tot schade bij de patiënt leiden.

 

Voor aansprakelijkheid van de zorgverlener c.q. het ziekenhuis is het niet alleen nodig dat de schade die wordt geleden een gevolg is van die afschaling, maar ook is vereist dat er van de zijde van de zorgverlener/het ziekenhuis sprake is van een toerekenbare tekortkoming en daar zal vermoedelijk het zwaartepunt van de discussie komen te liggen. De zorgverlener/het ziekenhuis zal immers een beroep doen op het feit dat sprake is van een uitzonderlijke situatie, zodat sprake is van overmacht. Er is dan weliswaar een tekortkoming, maar die kan niet aan de zorgverlener/het ziekenhuis worden toegerekend.

 

Als het beroep op overmacht door de rechter wordt gehonoreerd, is er geen aansprakelijkheid. De bewijslast van de overmachtssituatie ligt op de zorgverlener/het ziekenhuis: die zal aan de rechter moeten kunnen aantonen hoe de situatie was en waarom bepaalde keuzes zijn gemaakt.

Documenteer

Op dit moment begrijpt iedereen hoe ingewikkeld de huidige situatie is en dat niet de zorg kan worden verleend die in normale omstandigheden wel zou worden verleend. Tegen de tijd dat er een claim komt, ligt de coronacrisis hopelijk achter ons en is de urgentie van de huidige situatie niet meer voor iedereen vanzelfsprekend. Dat brengt het risico met zich van hindsight bias en dat geldt temeer wanneer het gaat om schrijnende Individuele gevallen.

 

Dat afschaling noodzakelijk is, lijkt een gegeven. Van belang is echter dat zoveel mogelijk de gedane keuzes en de motivering voor die keuzes worden vastgelegd, met alle daarbij relevante lokale omstandigheden c.q. lokale logistieke problemen. Wat nu vanzelfsprekend is, is dat over twee jaar niet meer. Dat geldt zowel op organisatieniveau (ziekenhuis) als op het individuele niveau van de zorgverlener.

 

Bij het uitstellen van een operatie is het dus raadzaam een deugdelijke risicoafweging te maken, deze in het dossier te noteren en ook de uitleg aan de patiënt vast te leggen. Recent oordeelde het Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg Zwolle over een klacht onder andere met betrekking tot een uitgestelde operatie (ECLI:NL:TGZRZWO:2020:68, ECLI:NL:TGZRZWO:2020:69). Dit betrof een ingreep in 2019 en had derhalve niets met corona te maken, maar de uitspraken maken wel duidelijk dat de hulpverlener moet kunnen uitleggen hoe de risico’s zijn afgewogen en dat moet dus ook zijn vastgelegd.

 

Het komt er dus op neer dat van aansprakelijkheid voor afschaling niet zo snel sprake zal zijn, tenminste niet wanneer daartoe, ook op het individuele niveau, navolgbare (afwegings-)keuzes zijn gemaakt en de informatieverstrekking aan de patiënt voldoende vast ligt.

 

Mr. Danielle Zwartjens is mede-auteur van dit blog. Danielle was bij Nysingh werkzaam van december 2019 tot november 2022.