De structuurregeling, een achterhaald fenomeen?

Achtergrond

De structuurregeling is begin jaren 70 van de vorige eeuw ingevoerd. Bij grotere ondernemingen stonden de kapitaalverschaffers (de aandeelhouders) vaak op relatief grote afstand van de onderneming, waardoor het bestuur een ruime handelingsvrijheid had. Op het bestuursbeleid werd relatief weinig controle uitgeoefend. De verplichte instelling van een raad van commissarissen zou moeten voorzien in extra controle op het bestuur.

Ook wordt de structuurregeling als een bijzondere vorm van medezeggenschap gezien, dus naast de reguliere medezeggenschap op grond van de Wet op de Ondernemingsraden. De ondernemingsraad heeft op grond van de structuurregeling namelijk een zekere mate van invloed op de samenstelling van de raad van commissarissen.

Criteria structuurregeling

In de zin van de structuurregeling wordt een onderneming als “groot” gezien wanneer aan drie voorwaarden is voldaan:

• het geplaatste kapitaal bedraagt tezamen met de reserves volgens de balans met toelichting, tenminste € 16 miljoen (het “eigen vermogen”);
• de vennootschap of een afhankelijke maatschappij daarvan heeft krachtens een wettelijke verplichting een ondernemingsraad ingesteld; en
• bij de vennootschap en haar afhankelijke maatschappijen tezamen zijn in de regel tenminste honderd werknemers in Nederland werkzaam.

Dit zijn dus andere criteria dan de criteria die in het jaarrekeningenrecht worden gehanteerd om als groot te kunnen worden bestempeld.

Om te beoordelen of een vennootschap aan de criteria van de structuurregeling voldoet, gaat het niet alleen om de vennootschap zelf, maar ook om vennootschappen waarin de vennootschap direct of indirect 50% of meer van de aandelen houdt. Die vennootschappen worden in de structuurregelingen afhankelijke maatschappijen genoemd. Dit betekent dat als de vennootschap zelf een eigen vermogen heeft van meer dan € 16 miljoen, en bij een afhankelijke maatschappij een ondernemingsraad is ingesteld en meer dan honderd werknemers werkzaam zijn, de vennootschap als groot heeft te gelden.

Inlooptijd

Binnen een maand na vaststelling van de jaarrekening waaruit blijkt dat een vennootschap aan de criteria voldoet, moet zij opgave doen bij het handelsregister dat zij aan de criteria voldoet. Dit betekent niet dat de structuurregeling op dat moment al van toepassing wordt. Dat gebeurt pas zodra de vennootschap gedurende een onafgebroken periode van drie jaren na het deponeren van de verklaring bij het handelsregister aan de criteria blijft voldoen. Dit wordt de inlooptijd genoemd. Vervolgens moet de vennootschap haar statuten aanpassen overeenkomstig de structuurregeling. Het is een misverstand dat zolang een vennootschap haar statuten niet heeft aangepast, de structuurregeling niet van toepassing is. De structuurregeling wordt automatisch van toepassing nadat de inlooptijd is verstreken. Een statutenwijziging is daarvoor niet vereist.

Het enkele feit dat aan de criteria wordt voldaan is niet voldoende voor toepassing van de structuurregeling. Dat gebeurt pas drie jaren na het moment van deponeren van de verklaring. Zolang een vennootschap geen verklaring deponeert, gaat de inlooptijd niet lopen. Dit geldt ook in het geval dat de vennootschap de verklaring moet deponeren. Keerzijde is dat de inlooptijd wel gaat lopen na het deponeren van een onjuiste verklaring en dus uiteindelijk tot toepassing van de structuurregeling kan leiden. Overigens, het ten onrechte niet deponeren van de verklaring is een economisch delict.

Voldoet de vennootschap gedurende de inlooptijd niet meer aan de criteria, dan kan de bij het handelsregister gedeponeerde verklaring worden ingetrokken. Door het voortijdig afbreken van de inlooptijd wordt de structuurregeling niet van toepassing.

Uitlooptijd

Mocht een vennootschap na het toepasselijk worden van de structuurregeling niet meer aan de criteria voldoen en de gedeponeerde verklaring intrekken, dan heeft dat niet direct tot gevolg dat de toepasselijkheid van de structuurregeling eindigt. De wettelijke verplichting om de structuurregeling toe te passen eindigt pas, als er drie jaren na de doorhaling zijn verstreken en de vennootschap gedurende deze periode niet opnieuw tot het deponeren van de verklaring verplicht is geweest. Dit is de zogenoemde uitlooptijd. Deze regeling is ervoor bedoeld om een jojo-effect, de wisseling van toepasselijke wettelijke regimes binnen een relatief korte periode, te voorkomen. Het kan dus zijn dat een vennootschap die niet meer aan de criteria voldoet, toch nog enige tijd de structuurregeling moet toepassen.

Gevolgen toepasselijkheid structuurregeling

De toepasselijkheid van de structuurregeling heeft in hoofdzaak drie belangrijke gevolgen:

• er dient verplicht een raad van commissarissen te worden ingesteld bestaande uit ten minste drie leden (of een One Tier Board waarvan niet-uitvoerende bestuurders (de toezichthouders) deel uitmaken);
• de raad van commissarissen benoemt de bestuurders van de vennootschap in plaats van de algemene vergadering van aandeelhouders;
• de raad van commissarissen krijgt de bevoegdheid bepaalde in de wet genoemde bestuursbesluiten goed te keuren.

Het verschuiven van de bevoegdheid bestuurders te benoemen en te ontslaan, heeft in de praktijk de meeste impact. Aandeelhouders kunnen hierdoor niet meer beslissen wie de leiding van de onderneming moet vormen. Zeker voor aandeelhouders die vrij dicht op de onderneming staan, zoals bij familiebedrijven, is dit vaak een onwenselijke en moeilijk uit te leggen situatie.

Om te voorkomen dat aandeelhouders via de raad van commissarissen invloed uitoefenen op de bestuurssamenstelling, geldt een vrij ingewikkelde wettelijke procedure voor de benoeming van commissarissen. Deze komt er in feite op neer dat zowel de algemene vergadering van aandeelhouders, de raad van commissarissen en de ondernemingsraad een bepaalde mate van invloed heeft op de benoeming van commissarissen. Overigens kan van deze procedure in de statuten tot op bepaalde hoogte worden afgeweken.

Uitgangspunt is wel dat de algemene vergadering van aandeelhouders de commissarissen benoemt, maar dan op bindende voordracht van de raad van commissarissen. Aandeelhouders kunnen dus alleen maar commissarissen benoemen die op de voordrachtslijst van de raad van commissarissen staan. Indien de aandeelhouders een voorgedragen persoon niet willen benoemen, dan kunnen zij de voordracht verwerpen en moet de raad van commissarissen met een nieuwe voordracht komen. Het verwerpen van de voordracht kan alleen maar met een twee derde meerderheidsbesluit van de algemene vergadering van aandeelhouders.

De raad van commissarissen is op zijn beurt ook niet geheel vrij in het opstellen van een voordrachtslijst. Zowel de algemene vergadering als de ondernemingsraad mogen personen aanbevelen voor de plaatsing op de voordrachtslijst. Voor de ondernemingsraad in het bijzonder geldt een versterkt aanbevelingsrecht, wat betekent dat de raad van commissarissen bij zijn voordracht voor een op de drie commissarissen een aanbeveling van de ondernemingsraad moet overnemen. Wil de raad van commissarissen een door de ondernemingsraad aanbevolen persoon niet op de voordrachtslijst plaatsen, dan moet overleg plaatsvinden om alsnog tot overeenstemming te komen. Als dat geen resultaat heeft, dan moet de Ondernemingskamer beoordelen of de bezwaren van de raad van commissarissen tegen een door de ondernemingsraad aanbevolen persoon terecht zijn.

In de praktijk zie je vaak dat aandeelhouders kort voor het toepasselijk worden van de structuurregeling commissarissen benoemen. Bij die benoeming hoeven zij nog geen rekening te houden met de ingewikkelde benoemingsprocedure uit de structuurregeling. Zo bepalen de aandeelhouders in ieder geval nog zelfstandig de samenstelling van de raad van commissarissen op het moment dat de structuurregeling van kracht wordt.

Daarnaast geldt dat de aandeelhouders individuele commissarissen niet kunnen ontslaan. Dat kan alleen maar door de Ondernemingskamer in specifieke in de wet genoemde gevallen. Dit zijn vrij strenge ontslaggronden, zodat van individueel ontslag van commissarissen niet snel sprake zal zijn. De aandeelhouders hebben wel de mogelijkheid om het vertrouwen in de raad van commissarissen op te zeggen. Dat leidt tot een collectief ontslag van alle commissarissen. De Ondernemingskamer moet dan voorzien in de benoeming van tijdelijke commissarissen. In de praktijk is hier zelden sprake van.

Vrijstellingen en verzwakt regime

Indien een bedrijf aan de criteria voldoet of dreigt daaraan te gaan voldoen, is er vaak geen weg meer terug. Het enige dat nog enigszins beïnvloedbaar is, is het voldoen aan de vermogenseis van € 16 miljoen. Dat kan in theorie door het buiten de vennootschap plaatsen van een deel van het (eigen) vermogen door middel van dividenduitkeringen of een afsplitsing van vermogensbestanddelen. Of dat altijd zo maar kan, is de vraag. Ooit is een dividenduitkering ongeldig verklaard, omdat deze in de ogen van de rechter enkel ten doel had te voorkomen dat aan de vermogenseis zou worden voldaan.

De wet kent wel een aantal vrijstellingsmogelijkheden. Zo zijn in Nederland gevestigde holdingmaatschappijen van internationaal opererende concerns waarvan de meerderheid van de werknemers buiten Nederland werkzaam is vrijgesteld van de toepassing van de structuurregeling.

Daarnaast bevat de wet voor bepaalde type ondernemingen de mogelijkheid om de structuurregeling niet in volle omvang toe te hoeven passen. Dit wordt ook wel het verzwakte regime genoemd. Het komt erop neer dat de algemene vergadering van aandeelhouders de bevoegdheid tot benoeming en ontslag van bestuurders behoudt. Wel gaat de hiervoor genoemde benoemingsregeling voor commissarissen gelden en heeft de raad van commissarissen de bevoegdheid de in de wet genoemde bestuursbesluiten goed te keuren. Door het verzwakte regime worden de scherpe kantjes van de structuurregeling afgehaald.

Een onderneming komt in aanmerking voor het verzwakte regime als de meerderheid van de werknemers buiten Nederland werkzaam is of de zeggenschap van de onderneming bij één natuurlijke persoon berust of bij meerdere natuurlijke personen die een onderlinge regeling tot samenwerking hebben afgesproken. Van een dergelijke onderlinge regeling tot samenwerking is sprake indien zij afspreken gezamenlijk de zeggenschap uit te oefenen. Met name voor familiebedrijven vormt dit een mogelijkheid om ervoor te zorgen dat de aandeelhouders de bevoegdheid blijven houden om bestuurders te benoemen en te ontslaan, ook omdat bij familiebedrijven vaak sprake is van een gezamenlijke zeggenschap.

Concluderend

Je kan je afvragen of de structuurregeling nog wel van deze tijd is. Het is een typisch Nederlandse regeling die internationaal gezien een vreemde eend in de bijt is.

Bovendien kan de structuurregeling gelden voor een grote groep bedrijven waar de aandeelhouders relatief dicht op de onderneming zitten. Zij worden door de structuurregeling gedwongen op afstand geplaatst. Dit geldt in het bijzonder voor familiebedrijven. Juist het gebrek aan actieve aandeelhoudersbemoeienis was een van de redenen om de structuurregeling in te voeren. Ook al hebben deze bedrijven soms de mogelijkheid om in aanmerking te komen voor het verzwakte regime, de structuurregeling is en blijft een verstrekkende regeling die verplicht wordt opgelegd.

Sowieso verdient de vermogenseis aanpassing. Deze is al geruime tijd niet meer bijgesteld en alleen al vanwege de geldontwaarding zou het gerechtvaardigd zijn deze naar boven bij stellen. Daarmee wordt in ieder geval de financiële drempel verhoogd en voldoen bedrijven minder snel aan de criteria.

Of het nog gerechtvaardigd is om ook de ondernemingsraad invloed te laten uitoefenen op de samenstelling van de raad van commissarissen, is mijns inziens twijfelachtig. Op grond van de Wet op de Ondernemingsraden kan de ondernemingsraad mede in het belang van de werknemers medezeggenschapsrechten uitoefenen en daarmee invloed op het ondernemingsbeleid. De structuurregeling als bijzondere medezeggenschapsregeling is daarvoor niet nodig.

Tot slot is relevant dat de inzichten in goede governance in de loop der tijden sterk zijn veranderd. In onder andere governance codes en sectorale wetgeving worden diverse eisen aan governance gesteld en daardoor neemt het belang van de structuurregeling mijns inziens steeds verder af. Bij een niet goed functionerende governance bestaan er voldoende mogelijkheden om onjuist beleid te redresseren, bijvoorbeeld door de Ondernemingskamer in een enquêteprocedure. Bij de laatste wijziging van de structuurregeling gingen er al diverse geluiden op om de structuurregeling af te schaffen. Mede gelet op de moderne inzichten in governance zou de structuurregeling in de huidige vorm niet meer nodig zijn.

Wilt u meer weten over de structuurregeling of meer in zijn algemeenheid over governance? Neem dan gerust contact op.