De coronacrisis heeft mogelijk een behoorlijk negatieve impact op de financiële gezondheid van uw onderneming.
Waar het bedrijfsresultaat van uw onderneming in 2019 wellicht nog positief was, zijn de vooruitzichten voor 2020 wellicht (veel) somberder. De onzekere toekomst kan het nemen van besluiten namens de onderneming moeilijk maken.
Mogelijk vraagt u zich af of u als DGA bevoegd bent om in deze periode dividend en/of bonussen uit te keren. In deze blog zullen wij u meenemen in de wettelijke regelgeving omtrent de uitkering van dividend en het uitbetalen van bonussen en de mogelijke risico’s daarvan.
Voorwaarden dividenduitkering
Op grond van de wet is de Algemene Vergadering van Aandeelhouders (hierna: AVA) bevoegd een besluit te nemen over het wel of niet overgaan tot een dividenduitkering. Als de AVA besluit over te gaan tot dividenduitkering, is daarvoor eerst nog de goedkeuring vereist van het bestuur. Ingevolge artikel 2:216 BW heeft het bestuur namelijk altijd het laatste woord bij dividenduitkeringen. Het bestuur zal moeten nagaan of de vennootschap na de dividenduitkering nog kan blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Daarbij gaat het niet alleen over de opeisbare schulden van dat moment. Het bestuurt dient ook te kijken naar de schulden, die binnen afzienbare tijd opeisbaar zullen worden. We spreken hier over de zogenaamde uitkeringstest.
Bij de uitkeringstest is het van belang dat deze – bij wijze van spreken – op het moment van uitbetalen wordt gedaan. Als er dus vóór de coronacrisis een besluit is genomen door de aandeelhoudersvergadering, maar het dividend is nog niet uitbetaald, dan moet het bestuur op basis van de huidige situatie wel of geen goedkeuring verlenen.
Indien er geen reden is om aan te nemen dat de vennootschap de (toekomstige) schulden niet kan voldoen, kan het bestuur goedkeuring verlenen. De coronacrisis kan dus niet als ‘excuus’ gebruikt worden om af te zien van dividenduitkering, zonder dat er concrete aanwijzingen zijn dat de vennootschap haar (toekomstige) schulden niet meer kan betalen na de dividenduitkering.
Naast de uitkeringstest geldt ook nog de balanstest: het eigen vermogen moet groter zijn dan de reserves die de onderneming krachtens de wet of de statuten moet aanhouden.
Wanneer blijkt dat u als bestuurder goedkeuring hebt verleend voor het uitkeren van dividend, terwijl u wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat uw onderneming na deze uitkering niet langer in staat zou zijn om haar opeisbare schulden te voldoen, dan bent u als bestuurder privé aansprakelijkheid voor het tekort dat ontstaat door de dividenduitkering. In ons volgende artikel zullen wij nader in gaan op deze persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder.
Dividend en bonussen in combinatie met de NOW-regeling
Over het uitbetalen van bonussen en dividenduitkeringen is in de media momenteel veel te doen. Als reactie daarop zijn er voorwaarden gesteld aan het aanvragen van de NOW-regeling. Indien een onderneming gebruik wil maken van de NOW regeling, dient de concernbepaling in acht te worden genomen bij het al dan niet uitkeren van een bonus of dividend.
Bij sommige concerns zijn de werkmaatschappijen geheel of gedeeltelijk stilgevallen door de coronacrisis, terwijl andere werkmaatschappijen binnen het concern voldoende omzet genereren. Het concern lijdt wellicht in totaal geen twintig proces omzetverlies, hetgeen wel vereist is om een beroep te kunnen doen op NOW-regeling. De verlieslijdende werkmaatschappij van een dergelijk concern kan nu toch een beroep op de NOW regeling doen, als er door die werkmaatschappij over 2020 geen bonussen en/of dividend worden uitgekeerd, en geen eigen aandelen worden ingekocht. Het groepshoofd[1] of de moedermaatschappij[2] dient voorafgaand aan de aanvraag te verklaren dat er over 2020 geen dividenden aan aandeelhouders of bonussen aan de Raad van Bestuur en de directie van het concern en de rechtspersoon of vennootschap waarop dit artikel wordt toegepast, zullen worden uitgekeerd of eigen aandelen zullen worden ingekocht. Dit volgt uit artikel 6a van de NOW-regeling.[3] Daarnaast is er een akkoord nodig met de vakbond over werkbehoud.[4] Of er sprake is van een concern lees je in dit artikel.
Conclusie
Als een werkmaatschappij van een concern gebruik wil maken van de NOW-regeling, mag de betreffende onderneming geen dividend of bonussen uitkeren. Indien de NOW-regeling niet op de onderneming van toepassing is dient het bestuur de gebruikelijke uitkerings-en balanstest te doen om te bepalen of er dividend uitgekeerd mag worden. Een onterechte dividenduitkering brengt aansprakelijkheidsrisico’s met zich mee voor bestuurders. Het is dan ook van belang dat bestuurders zich hierover laten adviseren.
[1] Zoals bedoeld in artikel 406, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek
[2] Zoals bedoeld in artikel 24a van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek,
[3] De overige voorwaarden zijn eveneens te vinden in artikel 6a NOW-regeling.
Dit blog werd geschreven door Layla Verhagen. Layla was bij Nysingh werkzaam van september 2017 tot april 2021.
Dit blog werd eveneens geschreven door Lauret Tielbeke. Lauret was bij Nysingh werkzaam van januari 2020 tot juli 2021.