Gedetacheerde ZZP’er vrij naar de klant

Dit wordt wel het belemmeringsverbod genoemd en is opgenomen in de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (“Waadi”). Uitzendkrachten moeten vrij in dienst kunnen treden bij de inlener. In een aantal recente uitspraken is duidelijk geworden dat ook wanneer een ZZP’er ter beschikking wordt gesteld aan een inlener om daar onder leiding van die inlener te werken, het belemmeringsverbod van toepassing is.

Belang voor de praktijk

Hoewel het belemmeringsverbod uit de Waadi zich lijkt te beperken tot arbeidsovereenkomsten, dus tot een verbod elders in dienst te treden, heeft dat verbod dus een bredere betekenis. De opdracht tussen de detacheerder en de ZZP’er valt al snel onder de Waadi.

Het gevolg is dat gedetacheerde ZZP’ers die werkzaam zijn onder leiding van een ander een beroep kunnen doen op arbeidsrechtelijke regelgeving uit Europa. Voor arbeidsjuristen is interessant dat steeds wanneer wetteksten verwijzen naar een arbeidsovereenkomst, moet worden bedacht of hier het Europese werknemersbegrip aan de orde is of de Nederlandse betekenis van het woord. Het wachten is op zaken die gaan over de vraag of de ZZP’er ook kan worden gebracht onder bijvoorbeeld het Europese werknemersbegrip in de richtlijn inzake overgang van onderneming, of die over contracten voor bepaalde tijd en deeltijdarbeid. De Hoge Raad heeft, zo blijkt wel uit het hieronder vermelde arrest over de Waadi, maar ook uit het bekende Albron-arrest geen moeite om onder de wettekst “arbeidsovereenkomst” ook de arbeidsverhouding te verstaan.

Voor de praktijk is belangrijk dat ondernemers die ZZP’ers ter beschikking stellen hun overeenkomsten controleren: staat er een relatiebeding in dat de ZZP’er belemmert na de uitzending werkzaamheden te gaan verrichten voor de klant aan wie de ZZP’er ter beschikking wordt gesteld? Dat beding is misschien wel nietig. Gelukkig is de ZZP’er niet geheel vogelvrij: de ondernemer doet er goed aan om zijn toevlucht te nemen tot het maken van een afspraak met de inlener dat die een redelijke vergoeding zal betalen voor de kosten van werving wanneer die in de toekomst rechtstreeks wil contracteren met de ZZP’er. Dat staat het belemmeringsverbod namelijk wel toe.

Inleners die de ZZP’ers die aan hen ter beschikking zijn gesteld zelf in dienst willen nemen of aan hen rechtstreeks een opdracht willen aanbieden, hoeven zich misschien minder gelegen te laten liggen aan de beperkende bepalingen uit het contract tussen het detacheringsbureau en de ZZP’er.

Hieronder volgt een overzicht van de rechtspraak over de bovengenoemde uitbreiding naar de ZZP’er.

1. Verpleegkundige wordt ZZP’er van de klant na afloop van zijn arbeidsovereenkomst

De Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2017:689) kreeg enige tijd geleden te oordelen over het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst van een GGZ-verpleegkundige die in dienst was van een adviesbureau en door dat bureau gedetacheerd werd bij een huisartsenpraktijk en een psychiatriepraktijk. Na opzegging van zijn arbeidsovereenkomst heeft hij zijn werkzaamheden voor die praktijken als ZZP’er voortgezet. Het gerechtshof oordeelde dat het concurrentiebeding uit de arbeidsovereenkomst was toegestaan, omdat het belemmeringsverbod in de Waadi alleen ziet op de situatie waarin de inlener de werknemer na afloop van de terbeschikkingstelling in dienst wil nemen en daarvan hier geen sprake was. Nu de werknemer zijn werkzaamheden als ZZP’er wilde voortzetten genoot hij als zelfstandig ondernemer niet de bescherming van het belemmeringsverbod, aldus het gerechtshof.

De Hoge Raad overwoog daarop dat het hof het bij het verkeerde eind had. Het belemmeringsverbod heeft niet alleen betrekking op het sluiten van een arbeidsovereenkomst, maar ook op het tot stand komen van een arbeidsverhouding. Daarvan is (al) sprake als een persoon gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens leiding prestaties levert en in ruil daarvoor een vergoeding ontvangt. De Hoge Raad verwees de zaak naar de lagere rechter, die moest onderzoeken of de verhouding tussen de ZZP verpleegkundige en de huisartsenpraktijk als arbeidsverhouding kwalificeerde. Zou dat zo zijn, dan zou het belemmeringsverbod toepassing vinden en zou het concurrentiebeding nietig zijn. Met als gevolg dat de ZZP verpleegkundige als ZZP’er zonder problemen werkzaam zou mogen zijn voor de huisartsenpraktijk.

Bleef in deze kwestie nog ongewis hoe het in feitelijke instantie uitpakte voor de ZZP’er, in twee recente zaken werd dat wel duidelijk. De vraag die bij die rechters voorlag is of de detacheerder een ZZP’er mag beletten actief te worden voor – kort gezegd – zijn klant.

2. ZZP’er in de IT gaat rechtstreeks werken voor de inlener

Een ZZP’er verrichtte via zijn eenmanszaak advies- en managementwerkzaamheden voor derden. Via een adviesbureau in de IT werd hij korte tijd ter beschikking gesteld als Manager Production Engineering aan Hitachi Construction Machinery. In de overeenkomst tussen de ZZP’er en het detacheringsbureau is de volgende bepaling opgenomen:

“During the execution of the Assignment and for twelve months after termination thereof, the parties will not in any way employ, set to work, or consult each others’ staff, or partnerships affiliated to the other party.”

Na een conflict besloot de ZZP’er direct met Hitachi een overeenkomst van opdracht aan te gaan. In de procedure die volgt, stelt het detacheringsbureau dat de ZZP’er zijn verplichtingen uit de opdrachtovereenkomst niet is nagekomen. Immers, de ZZP’er mocht niet rechtstreeks een opdracht aannemen van een klant waarvoor hij via de detacheerder heeft gewerkt. Zo moet het hierboven geciteerde artikel volgens het detacheringsbureau worden uitgelegd. Dat wist de manager ook wel, want anders zou hij niet het detacheringsbureau om ontheffing van dit verbod hebben verzocht, aldus het detacheringsbureau. De ZZP’er verweert zich met een beroep op de nietigheid van het artikel omdat het in strijd is met het belemmeringsverbod uit de Waadi.

De Rechtbank Rotterdam (ECLI:NL:RBROT:2021:9181) stelde eerst vast, dat wanneer een uitzendbureau een ZZP’er ter beschikking stelt aan een inlenende onderneming om daar onder leiding en toezicht van de inlener te werken, de uitzendrichtlijn en de Waadi ook van toepassing zijn. Dit betekende dat de rechtsverhouding tussen de ZZP’er en het IT adviesbureau op basis waarvan de ZZP’er ter beschikking werd gesteld aan Hitachi, net als een arbeids-overeenkomst onder de reikwijdte van de Waadi viel. Verder overwoog de rechtbank dat de woorden “geen belemmering opleggen voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst” in de Waadi moeten worden gelezen als “geen belemmeringen voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst of een arbeidsverhouding”. Van dat laatste is sprake als een persoon gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens leiding prestaties levert en in ruil daarvoor een vergoeding ontvangt. Omdat de hierboven geciteerde bepaling een belemmering opleverde zoals bedoeld in de Waadi was deze bepaling nietig. Er kon dus geen sprake zijn van een tekortkoming door de ZZP’er in de nakoming van de overeenkomst met het IT adviesbureau.

3. ZZP’er in de beveiliging gaat rechtstreeks werken voor klanten van de detacheerder

Een onderneming die arbeidskrachten detacheert in de beveiligingsbranche had een ZZP’er ingezet als beveiliger bij opdrachtgevers. In de overeenkomst tussen hen beiden waren een non-concurrentiebeding en een relatiebeding opgenomen. Het eerste verbood de ZZP’er tot twee jaar na de overeenkomst van opdracht een onderneming te drijven met gelijke of gelijksoortige werkzaamheden als het detacheringsbedrijf, terwijl het relatiebeding de opdrachtnemer verbood om tot een jaar na de opdracht voor klanten van het detacheringsbedrijf te werken.

De ZZP’er stopte na drie maanden met zijn werkzaamheden voor het detacheringsbureau en ging vervolgens als beveiliger werken voor klanten van dat bureau. In de procedure maakte het detacheringsbureau aanspraak op de boetes uit het relatiebeding en het non-concurrentiebeding. Volgens het detacheringsbureau was sprake van een overeenkomst van opdracht. De beveiliger zelf meende dat er in werkelijkheid sprake was van een arbeidsovereenkomst. De kantonrechter in de rechtbank Overijssel (ECLI:NL:RBOVE:2022:700) kwam aan een beoordeling van de relatie niet toe omdat de beveiliger onder het beschermings¬bereik van de Waadi viel ook al zou hij zijn werkzaamheden op ZZP-basis hebben verricht. Tussen het detacheringsbureau en de beveiliger was sprake van een arbeidsverhouding in de zin van de rechtspraak van het Hof van Justitie omdat hij tijdens de terbeschikkingstelling onder leiding en toezicht van de derde, de inlener had gewerkt. De kantonrechter oordeelde vervolgens, net als de Rotterdamse kantonrechter, dat ook het belemmeringsverbod van toepassing was. De ZZP-constructie op grond waarvan de beveiliger voor andere opdrachtgevers was gaan werken moest ook worden aangemerkt als een arbeidsverhouding. In die verhouding is immers ook sprake van het gedurende bepaalde tijd voor een ander onder diens leiding leveren van prestaties in ruil voor een vergoeding. De kantonrechter wees de vordering tot betaling van de boetes af.

Overigens heeft de Rotterdamse kantonrechter onlangs nog bevestigd dat het belemmeringsverbod niet zo ver strekt dat de ter beschikking gestelde arbeidskracht ook niet verhinderd mag worden een concurrerend bedrijf op te richten of bij een concurrent in dienst te treden.
Wilt u als uitlener of inlener advies over uw contracten neemt u dan gerust contact met ons op.