Deze vraag staat centraal in een uitspraak van het Hof Den Bosch. Het Hof toetst of de gemeente met redelijke gronden de toestemming heeft geweigerd. De algemene beginselen van behoorlijk bestuur spelen hierbij een rol.
Waar gaat deze zaak over?
De verzoeker heeft in 2012 een opstalrecht verkregen. De gemeente is bloot eigenaar van de grond. Het opstalrecht eindigt op 31 december 2022. In de opstalvoorwaarden is onder meer bepaald dat het pand alleen als bowlingcentrum annex restaurant en dienstwoning gebruikt mag worden. Tevens is bepaald dat het opstalrecht zonder toestemming van de gemeente niet mag worden overgedragen.
In het pand was een nachtclub gevestigd. Deze werd geëxploiteerd door een exploitant. In 2015 wordt de nachtclub gesloten nadat de drank- en horecavergunning op grond van de Wet Bibob is ingetrokken. De gemeente zegt het opstalrecht op per 1 september 2020. De opstalgerechtigde wil het opstalrecht overdragen aan de exploitant en vraagt toestemming aan de gemeente. De gemeente weigert deze toestemming.
De kantonrechter oordeelt dat de gemeente goede gronden had om de exploitant als nieuwe opstalgerechtigde te weigeren. Het Hof komt in hoger beroep echter tot een ander oordeel.
Opstalgerechtigde heeft geen belang
De gemeente voert aan dat de opstalgerechtigde door de opzegging van het opstalrecht geen belang heeft bij het verzoek tot een vervangende machtiging. Het Hof oordeelt dat de verzoeker wel een belang heeft, omdat hij is opgekomen tegen de opzegging en in die procedure nog niet onherroepelijk is beslist. Er bestaat daardoor een kans dat de opzegging door de gemeente niet rechtsgeldig is geweest.
Algemene beginselen behoorlijk bestuur
Er is in elk geval sprake van het weigeren van toestemming zonder redelijke gronden indien de weigering (of de door de bloot eigenaar aan zijn toestemming verbonden voorwaarden) tot gevolg heeft dat het opstalrecht onoverdraagbaar wordt. Nu de grondeigenaar in dit geval een overheidsorgaan is, dient het weigeringsbesluit van de gemeente eveneens getoetst te worden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Hieronder worden ook begrepen het beginsel dat rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen dienen te worden afgewogen (belangenafweging) en dat de voor een belanghebbende nadelige gevolgen van het besluit niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met dat besluit te dienen doelen (evenredigheidsbeginsel).
Wet Bibob
De Wet Bibob is een bestuursrechtelijk instrument dat bestuursorganen in staat stelt de eigen integriteit te beschermen door te voorkomen dat de overheid ongewild criminele activiteiten faciliteert. Een belangrijke pijler onder de weigering van de gemeente is gelegen in de persoon van de exploitant als opvolgend opstalhouder en de omstandigheden waaronder de gemeente eerder met hem te maken heeft gehad. Ten tijde van het weigeren van de toestemming was de tweede tranche van de Wet Bibob nog niet in werking getreden. Dat is thans wel het geval. Op grond van deze tweede tranche valt het verlenen van toestemming voor de vervreemding van een opstalrecht onder de definitie ‘vastgoedtransactie’. Daardoor kan de Wet Bibob worden toegepast voordat goedkeuring wordt verleend. Ondanks dat de 2e tranche ten tijde van het weigeren van de toestemming nog niet in werking is getreden, laat dit aldus het Hof onverlet dat omstandigheden die in het kader van de Wet Bibob hebben geleid tot de intrekking van de drank- en horecavergunning bij het al dan niet verlenen van de toestemming voor overdracht een rol kunnen spelen.
Het Hof is van oordeel dat de verzoeker voldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd waarmee het jegens de exploitant bij de toetsing aan de Wet Bibob ontstane vermoeden van strafbare feiten met betrekking tot het pand zou kunnen worden weerlegd of in elk geval kan worden genuanceerd. Dit vormt vooralsnog geen (onvoldoende) redelijke grond voor de weigering aan de beoogde overdracht.
Bestemming opstalvoorwaarden
Tussen partijen staat vast dat het pand sinds 1988 al niet meer als bowlingcentrum wordt gebruikt. De gemeente heeft niet weersproken dat het pand bij de aankoop in 2012 door de opstalgerechtigde niet meer als bowlingcentrum was ingericht. De gemeente was er door de exploitant en diens opvolger aangevraagde vergunningen van op de hoogte dat de exploitant het pand niet als bowlingcentrum in gebruik had. De gemeente is hiertegen niet opgekomen en heeft de vergunningen verleend. De verzoeker mocht daaraan het vertrouwen ontlenen dat de wijze waarop het pand werd gebruikt en de wijze waarop men het pand wilde gebruiken voor de gemeente geen punt van discussie was. De gemeente kan naar het oordeel van het Hof in redelijkheid nu niet meer betogen dat het van de oorspronkelijke bestemming afwijkende gebruik een beletsel vormt voor de overdracht.
Het Hof is van oordeel dat de gemeente de vereiste toestemming zonder redelijke gronden heeft geweigerd. Het Hof wijst het verzoek tot verlening van vervangende machtiging alsnog toe.
Hoge Raad
De Hoge Raad vernietigt in haar arrest van 17 februari 2023 de uitspraak van Hof. Het Hof heeft zijn oordeel dat de gemeente de vereiste toestemming zonder redelijke gronden heeft geweigerd ontoereikend gemotiveerd. Het Hof heeft onvoldoende gerespondeerd op stellingen van de gemeente.
De Hoge Raad verwijst naar het Hof Amsterdam voor verdere behandeling en beslissing.