Voor het eerst sinds de uitbraak van COVID-19 in maart 2020 heeft een rechter zich uitgelaten over de vraag of een werkgever aansprakelijk kan worden gesteld voor de schade van een werkneemster ten gevolge van een op de werkvloer opgelopen COVID 19-besmetting. Wat speelde in deze zaak?
Feiten
Werkneemster was bij werkgever, een zorginstelling voor ouderen met dementie en/of andere beperkingen, werkzaam als coördinerend verpleegkundige. Vanaf 20 maart 2020 was bezoek op de zorglocatie niet meer toegestaan in verband met het gevaar van besmetting met het COVID-19- virus. In verband met dat virus stelde de werkgever een Infectie Preventie Commissie (IPC) in die de adviezen van onder andere het RIVM vertaalde in stroomschema’s en werkinstructies. Dit beleid hield onder meer in dat dat het bewoners tot het moment dat ze positief testten vrij stond zich door de gangen en woonkamer van de afdeling te bewegen. Voor de verplegenden gold de instructie dat zij in geval van persoonlijke verzorging of lichamelijk onderzoek bij een bewoner pas persoonlijke beschermingsmiddelen (PBM) moesten dragen in geval van een verdenking op Covid-19. De beslissing of er sprake was van een verdenking was voorbehouden aan de dienstdoende arts, en niet de verpleegkundigen zelf.
Begin april 2020 zijn meerdere bewoners en werknemers positief getest. De werkneemster testte enkele dagen later zelf positief, en daar ondervindt zij nog steeds klachten van. De werkneemster stelt de werkgever en diens verzekeraar aansprakelijk voor de door haar geleden en te lijden schade.
Uitspraak kantonrechter
De kantonrechter stelt de werkneemster in het gelijk en veroordeelt de werkgever en de verzekeraar tot werkgever tot vergoeding van de door werkneemster geleden en nog te lijden schade.
Goed nieuws voor al het personeel in de zorg met (long) COVID? Dat is maar de vraag. In deze zaak spelen twee aspecten die de rechter zwaar meeweegt in zijn oordeel.
Bewijs dat de COVID-19 besmetting op de werkvloer is opgelopen.
Een werkgever is alleen aansprakelijk voor schade die de werknemer heeft opgelopen tijdens op het werk. De bewijslast rust op de werknemer.
In dit geval moest en kon de werkneemster bewijzen dat zij de COVID-19 besmetting heeft opgelopen op haar werk en (dus) niet in haar privé tijd. Zij was gedurende de periode waarin de bewoners positief testten en het moment waarop zij zelf klachten kreeg nergens naar toe geweest (Nederland bevond zich op dat moment in een intelligente lockdown). Horeca, sportscholen, kappers, bioscopen, culturele instellingen etc. waren gesloten. Iedereen werd opgeroepen zoveel mogelijk thuis te blijven, thuis te werken, drukte te vermijden, overal anderhalve meter afstand te bewaren en algemene voorzorgsmaatregelen te nemen (zoals handen wassen, geen handen schudden etc.).Werkneemster heeft in die periode slechts haar ouders gezien, hetgeen buiten én op afstand plaatsvond. De ouders hebben op de zitting verklaard zelf geen corona te hebben gehad in die periode. De rechter oordeelt dan ook dat de kans verwaarloosbaar klein is dat de werkneemster in privé tijd is besmet en acht het gezien de besmettingen van de bewoners op de afdeling waar zij werkte aannemelijk dat de besmetting op de werkvloer heeft plaatsgevonden.
De zorgplicht van werkgever
Als vast staat dat de besmetting is opgelopen op de werkvloer is de werkgever op grond van de wet in beginsel aansprakelijk voor de gevolgen van de COVID-19 besmetting van werkneemster, tenzij zij aan haar zorgplicht heeft voldaan. De vraag is dus of de werkgever in dit geval aan haar zorgplicht heeft voldaan. Op dit punt draagt werkgever de bewijslast.
De werkgever stelt zij voldaan heeft aan haar zorgplicht, aangezien zij zich gehouden heeft aan de de RIVM-richtlijnen en zij, althans haar IPC en corona-stuurgroep, ook steeds met de vereiste zorgvuldigheid werkinstructies en protocollen voor het gebruik van PBM hebben opgesteld. Uit deze instructies volgt volgens de werkgever dat in geval van persoonlijke verzorging of lichamelijk onderzoek bij een bewoner met corona-gerelateerde klachten PBM gebruikt moesten worden.
De kantonrechter leest echter door en stelt echter vast dat de instructie tot het dragen van PMB pas gold bij een verdenking en dat het aan de dienstdoende arts, en niet de verpleegkundigen zelf, was om te besluiten of er sprake was van een verdenking op COVID-19.
In dit geval betekende dat dat de werkneemster bij een bewoner waar het snot uit de neus liep een triage heeft uitgevoerd zonder PBM omdat de arts nog geen verdenking op besmetting had vast gesteld. Bij een andere bewoner met soortgelijke symptomen had werkneemster aan de arts gevraagd om PBM te mogen gebruiken, maar de arts gaf geen toestemming.
Verder kon de werkneemster bewijzen dat zij en haar collega’s meermalen hebben gevraagd om mondkapjes te mogen dragen in de gemeenschappelijke ruimte, maar ook die verzoeken werden genegeerd.
Op basis van die feiten komt de kantonrechter dan ook tot het oordeel dat werkgever tekort is geschoten is in haar zorgplicht en dus aansprakelijk is.
Beschouwing
Voordat de aansprakelijkheid van een werkgever voor de schade van zijn werknemers ten gevolge van een (long) COVID wordt aangenomen moeten er twee (hoge) horden worden genomen; de werknemer moet bewijzen dat de besmetting op de werkvloer heeft plaatsgevonden, en (dus) niet in de privésfeer, en vervolgens moet dan ook nog duidelijk zijn dat de werkgever tekort is geschoten in zijn zorgplicht en niet de juiste instructies heeft gegeven.
Met name de eerste horde zal een probleem zijn voor werknemers die gedurende de pandemie zich in de tijd dat zij de besmetting hebben opgelopen buiten hun werk in openbare ruimten zijn geweest en/of contact hebben gehad met andere mensen.