In 2016 oordeelde de hoogste bestuursrechter in de zaak Speelautomatenhal Vlaardingen dat in het Nederlands recht een rechtsnorm geldt, die ertoe strekt dat bij de verdeling van schaarse vergunningen door het bestuur op enigerlei wijze aan (potentiële) gegadigden ruimte moet worden geboden om naar de beschikbare vergunning (-en) mee te dingen (ABRvS 2 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2927).

Deze rechtsnorm is gebaseerd op het gelijkheidsbeginsel, dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen. Sindsdien is het wachten op een eerste uitspraak van een civiele rechter, waarin wordt geoordeeld dat die rechtsnorm ook in acht moet worden genomen bij de uitgifte van (schaarse) grond door de overheid. Eind vorig jaar was het bijna zover. Het Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelde namelijk, dat ‘een dergelijke mededingingsnorm bij schaarse vergunningen (nog) niet van toepassing is op gronduitgifte buiten de (in dit geval) aanbestedingsrechtelijke context (Hof Arnhem-Leeuwarden 19 november 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:9911). Hieronder een korte beschouwing van dit opmerkelijke arrest.

Feiten

De gemeente Montferland is eigenaar van een perceel in het dorpscentrum van Didam, waarop het oude gemeentehuis van Didam staat. De gemeente wil het dorpscentrum ingrijpend wijzigen en heeft daartoe in 2016 een masterplan vastgesteld. Eén van de uitgangspunten van dit masterplan is om supermarkten en winkels zoveel mogelijk in het centrum te concentreren. Het oude gemeentehuis wordt ook als potentiële supermarktlocatie benoemd. Verder wordt in het masterplan melding gemaakt van twee supermarkten, die daadwerkelijk plannen hebben om elkaar te versterken, omdat zij goede ervaring hebben met concentratievoordeel van een budgetsupermarkt met een supermarkt uit het hogere segment.

Het is hun bedoeling dat de Coöp wordt verplaatst naar de oude gemeentehuislocatie en dat de Aldi het nabijgelegen pand van de huidige Coöp betrekt. Medio 2016 laat de directeur van een onderneming die als franchisenemer Albert Heijn-supermarkten exploiteert, waaronder een Albert Heijn-supermarkt buiten het dorpscentrum van Didam, aan de gemeente weten dat hij geïnteresseerd is in de gemeentehuislocatie. In 2018 vindt daarover een gesprek met de wethouder plaats. De gemeente verwijst de directeur door naar een vastgoedontwikkelaar met de mededeling dat de gemeentehuislocatie niet solitair te koop is, maar onderdeel uitmaakt van de totale ontwikkeling van het Raadhuisplein.

In augustus 2018 sommeert de franchisenemer de gemeente om de samenwerking met de vastgoedontwikkelaar ter zake van de herontwikkeling van de gemeentehuislocatie te staken en ter zake een openbare biedprocedure te starten. De gemeente weigert hieraan gehoor te geven en sluit zowel een koopovereenkomst als een samenwerkingsovereenkomst met de vastgoedontwikkelaar. De franchisenemer stapt daarom samen met een tweetal gelieerde ondernemingen naar de kortgedingrechter.

Uitspraak voorzieningenrechter, vordering en stellingen in hoger beroep

Eiseressen worden niet-ontvankelijk in hun vorderingen verklaard vanwege het ontbreken van een spoedeisend belang. Daarop stellen zij hoger beroep in. Aan hun vordering, die strekt tot een verbod op levering van de gemeentegronden, leggen appellanten o.m. de volgende stellingen ten grondslag:

1) er is sprake van een aanbestedingsplichtige opdracht

2) alle potentiële gegadigden moeten een kans krijgen om deze schaarse gronden te verkrijgen

In verband met dit laatste wordt aangevoerd dat de door de ABRvS geïntroduceerde rechtsnorm naar analogie mede van toepassing is op de uitgifte van schaarse grond. Daarvan is volgens appellanten sprake bij een toplocatie midden in het centrum van Didam waar een supermarkt kan worden gevestigd. Het zorgvuldigheids- en gelijkheidsbeginsel vergen dan dat op reële wijze mededingingsruimte wordt geboden.

Oordeel hof

Geen aanbestedingsplicht

Volgens het hof is geen sprake van een aanbestedingsplichtige opdracht (of concessie), nu een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel ontbreekt: de gemeente legt geen bouwplicht op aan de vastgoedontwikkelaar en een rechtstreeks economisch belang van de gemeente bij het te realiseren werk ontbreekt, nu zij daarover niet de beschikking krijgt en de vastgoedontwikkelaar het werk voor eigen rekening en risico uitvoert. Hierbij wordt verwezen naar het Helmut Müller-arrest. Zelfs als sprake zou zijn van een overheidsopdracht, dan nog blijft de waarde ervan ruim onder de Europese drempel, aldus het hof. Tot slot wordt geoordeeld dat geen sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Tot zo ver geen verrassingen.

Nog geen mededingingsnorm bij gronduitgifte door overheid

Ook de tweede stelling van appellanten wordt verworpen. De door hen gestelde mededingingsnorm is volgens het hof (nog) niet van toepassing op gronduitgifte buiten de (in dit geval) aanbestedingsrechtelijke context. Voor zover deze norm wél op grondverkoop door de overheid zou zien, dan geldt deze bovendien enkel bij schaarste. Geoordeeld wordt dat appellanten in dit kort geding niet voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat het hier gaat om schaarse ruimte die in het centrum beschikbaar is voor een supermarkt. Het beroep op de Bouwmarkt Epe-zaak (Hof Arnhem-Leeuwarden 3 december 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:9210) gaat niet op, omdat géén sprake is van toezeggingen van de gemeente Montferland aan appellanten.

Vervolgens wordt ingegaan op de vraag of de gemeente de algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft geschonden. Voor zover de gemeente onrechtmatig (namelijk in strijd met het gelijkheidsbeginsel) heeft gehandeld jegens appellanten door de vastgoedontwikkelaar exclusief onderdeel te laten uitmaken van het Masterplan, levert dat volgens het hof onder de huidige omstandigheden onvoldoende reden op voor toewijzing van het gevorderde verbod op levering van de gemeentehuislocatie, of om de gemeente te verplichten om appellanten mee te laten dingen naar de verkoop en levering van die locatie. Dat de gemeente deze locatie daags voor het pleidooi in hoger beroep inmiddels heeft verkocht, geeft daarvoor evenmin voldoende reden. Het hof past een belangenafweging toe en laat de belangen van de gemeente bij doorgang van de inmiddels vergaande samenwerking prevaleren. Daarbij speelt mee dat appellanten al in 2016 op de hoogte waren van de lopende onderhandelingen tussen de gemeente en de vastgoedontwikkelaar en zij pas in juli 2018 (weer) contact met de gemeente hebben opgenomen, waarna in december van dat jaar een kort geding aanhangig is gemaakt. Van strijd met het vertrouwensbeginsel, omdat de gemeente openbare kavels normaliter op haar website aanbiedt, is tot slot ook géén sprake. Het gaat hier namelijk niet om de losse verkoop van een openbare kavel, maar om een totale herontwikkeling van het dorpscentrum van Didam. Het hoger beroep wordt daarom afgewezen.

Kanttekeningen

Ik plaats de volgende kanttekeningen bij de manier waarop het hof de tweede stelling verwerpt.

Allereerst snap ik niet waarom wordt geoordeeld dat eerder genoemde mededingingsnorm nog niet geldt bij gronduitgifte door de overheid. Het hof legt dit niet uit, terwijl dat wél voor de hand had gelegen. Immers, appellanten beroepen zich expliciet op de door de bestuursrechter ontwikkelde norm, die wordt ontleend aan het gelijkheidsbeginsel. Dat beginsel is, zoals het hof in r.o. 5.11 overweegt, via artikel 3:14 BW ook van toepassing op het onderhavige civielrechtelijk handelen van de gemeente. Met andere woorden: alle ingrediënten lijken aanwezig om tot het oordeel te kunnen komen dat die mededingingsnorm ook van toepassing is bij de uitgifte van (schaarse) grond door de overheid. Maar misschien vindt het hof dat een spoedappel zich niet leent voor een dergelijk principiële uitspraak en dat de Hoge Raad zich daarover maar moet uitlaten. Dit oordeel zou daarom kunnen worden gelezen als oproep aan appellanten om cassatie of een bodemprocedure in te stellen.

In de tweede plaats valt wel wat af te dingen op het oordeel dat onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat het hier om schaarse ruimte gaat. Feit is dat appellanten snel na de vaststelling van het Masterplan op 26 mei 2016 meermaals (mondeling) aan de gemeente hebben laten weten dat zij geïnteresseerd zijn in de gemeentehuislocatie. Op dat moment wist de gemeente dus dat meerdere partijen concrete belangstelling hadden. En dat is ook niet zo vreemd, nu het economisch interessant kan zijn om in een dorpscentrum een supermarkt te vestigen en te exploiteren. Ik zie niet goed in, waarom dan toch géén sprake zou zijn van schaarste. Ter vergelijking: van een schaarse vergunning is sprake als er meer aanvragers zijn dan het aantal te verlenen rechten.

In de derde plaats had het hof best kunnen oordelen dat eerder genoemde mededingingsnorm ook geldt bij de uitgifte van (schaarse) gronden door de overheid en dat die norm in dit geval is geschonden, zonder afbreuk te doen aan de slotsom. Namelijk, dat de vorderingen van appellanten op grond van een belangenafweging moeten worden afgewezen. Op de proactiviteit van appellanten valt inderdaad ook wel wat aan te merken: zij waren in ieder geval vanaf medio 2016 op de hoogte van de onderhandelingen tussen de gemeente en de vastgoedontwikkelaar, desondanks zijn zij pas in december 2018 een kort geding gestart.

Tot slot: het oordeel dat de gemeente niet in strijd met een bestendige praktijk (het vertrouwensbeginsel) heeft gehandeld door na te laten om de gemeentehuislocatie op haar website aan te bieden, kan ik op zichzelf volgen. Strikt genomen gaat het hier inderdaad niet om de losse verkoop van een openbare kavel, maar om een totale herontwikkeling van het dorpscentrum van Didam. Daartegenover kan worden gesteld, dat de gemeente door een oproep tot mededinging achterwege te laten, appellanten en anderen de kans heeft ontnomen om een aanbieding te doen voor die totale herontwikkeling. Ongewenst effect daarvan is ook dat de gemeente (en de belastingbetaler) op deze manier niet zeker weet of daadwerkelijk de economisch meest voordelige aanbieding wordt geselecteerd.

Kortom, ik vind dat het hof een kans heeft laten liggen om een bijdrage aan de rechtsontwikkeling te leveren, die vanuit de praktijk gewenst is. We zullen dus nog even moeten wachten op een civiele rechter die de knoop definitief doorhakt. Ik ben, meer in het algemeen, van mening dat de overheid mededingingsruimte moet bieden als zij iets te vergeven heeft dat economisch interessant kan zijn voor de markt. Zeker als zij weet of kan weten dat meerdere partijen geïnteresseerd zijn.

Medium

DE ZAAK: Nog geen mededingingsnorm bij gemeentelijke grondverkoop
Tender Nieuwsbrief
April 2020 / Nr.3