In faillissementssituaties kan verrekening een efficiënt zekerheidsrecht voor een schuldeiser zijn. Een (rechtsgeldig) beroep op verrekening gaat in feite zelfs vóór andere zekerheidsrechten, zoals pandrecht en hypotheekrecht.
Uit het arrest van 15 november 2019 van de Hoge Raad blijkt dat ook contractuele (verruimde) verrekeningsafspraken kunnen blijven gelden tijdens faillissement van een van de partijen.
Feiten
[A] B.V. (hierna: ‘[A]’) is de moedermaatschappij van [B] B.V. (hierna: ‘[B]’) en [C] B.V. (hierna: ‘[C]’). [B] en [C] zijn in staat van faillissement verklaard. In de periode voorafgaand aan het faillissement heeft [B] diverse producten en diensten geleverd aan de eiseres in cassatie (hierna: ‘eiseres’) en daarvoor facturen verzonden. [D] B.V. (hierna: ‘[D]’) heeft in dezelfde periode producten en diensten geleverd aan [C] en daarvoor ook facturen verzonden. Ten tijde van het faillissement had [B] een vordering op eiseres van in totaal € 42.274,64. [A] is pandhoudster met betrekking tot deze vordering. [A] heeft eiseres daarom tot betaling aangesproken. Eiseres heeft vervolgens een deel van de vordering voldaan en zich voor het overige deel op verrekening beroepen op de grond dat [D] nog een bedrag aan [C] diende te voldoen.
Het beroep op verrekening heeft eiseres gegrond op een afspraak tussen haar en [B] op grond waarvan aan eiseres gerichte facturen van [B] verrekend kunnen worden met facturen van [D] aan [C] en omgekeerd.
Juridisch kader
Voor wat betreft de bevoegdheid een schuld met een vordering op dezelfde schuldeiser te verrekenen dient onderscheid te worden gemaakt tussen de bevoegdheid zonder faillissement en de bevoegdheid in geval dat een schuldenaar in staat van faillissement verkeert. Voor het eerste geval is art. 6:127 lid 2 BW van toepassing en voor het tweede geval art. 53 Fw.
Op grond van artikel 53 Fw kunnen vorderingen en schulden worden verrekend die (i) vóór datum van faillissement zijn ontstaan of voortvloeien uit een bestaande (ii) rechtsverhouding per die datum. Dit is een uitgebreidere mogelijkheid dan de verrekeningsbepalingen die gelden indien geen sprake is van faillissement van de schuldenaar. Op grond van artikel 6:127 lid 2 BW kan een schuldenaar namelijk pas zijn schulden verrekenen indien (i) zijn vordering beantwoordt aan zijn schuld (ii) jegens dezelfde wederpartij en (iii) hij bevoegd is zowel betaling van de schuld als tot het afdwingen van betaling van de vordering. In beide artikelen is bepaald dat sprake dient te zijn van wederkerigheid. De vraag die opkomt is of partijen daar andere afspraken over kunnen maken.
Er bestaat geen twijfel over het de vraag of art. 6:127 lid 2 BW van regelend recht is. In de praktijk komt het veelvuldig voor dat de verrekeningsbevoegdheid wordt uitgesloten, verruimd of wordt ingeperkt. Partijen kunnen ook afspraken maken over de vraag tegen wie verrekening kan worden ingeroepen. Buiten faillissement kan de (contractuele) verrekeningsbevoegdheid dus ook tegen derden worden ingeroepen als dat tussen partijen is afgesproken.
Voor wat betreft art 53 Fw geldt dat de Hoge Raad zich in een arrest heeft uitgelaten over de vraag of de vereiste van wederkerigheid van art. 53 Fw van regelend recht is. In voornoemd arrest overweegt de Hoge Raad dat de wederkerigheid een essentieel vereiste is voor het beroep op verrekening en dat dit van dwingend recht is. Een bepaalde schuldeiser dient op grond van het betreffende arrest dus ook schuldenaar te zijn als hij een beroep wil doen op verrekening in geval van het faillissement van de wederpartij.
[A] stelt op grond van het voornoemde arrest dat eiseres geen beroep kan doen op verrekening.
Oordeel kantonrechter en hof
De kantonrechter heeft bepaald dat eiseres er niet in is geslaagd om de betreffende afspraak te bewijzen en op die grond overwogen dat eiseres geen beroep op de verrekening toekomt.
Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd daaraan ten grondslag gelegd dat de afspraak niet geldt in faillissement, omdat artikel 53 Fw volgens het hof als essentieel vereiste stelt dat een beroep op verrekening slechts mogelijk is voor de schuldenaar die tevens schuldeiser van de gefailleerde is (er dient sprake te zijn van wederkerigheid). Dit baseert het hof uit een overweging uit het voornoemde arrest. Het hof neemt daarom aan dat – ongeacht het wel of niet bestaan van een verrekeningsafspraak – eiseres geen beroep kan doen op verrekening.
Op basis van verschillende overwegingen komen de kantonrechter en het Hof dus tot dezelfde conclusie: eiseres komt geen beroep op (kruislingse) verrekening toe.
Eiseres heeft cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het Hof.
Oordeel Hoge Raad
De vraag die de Hoge Raad dient te beantwoorden is of de vereiste van wederkerigheid zoals bepaald in artikel 53 Fw in de weg staat dat partijen de bevoegdheid tot verrekening kunnen uitbreiden (of beperken of uitsluiten).
De Hoge Raad overweegt dat partijen buiten faillissement de verrekeningsbevoegdheden van art. 6:127 BW kunnen uitbreiden door overeen te komen dat verrekening kan plaatsvinden ook indien zij niet over en weer elkaar schuldeiser en schuldenaar zijn. Indien een van de partijen in staat van faillissement wordt verklaard, bestaat volgens de Hoge Raad geen grond om aan een dergelijke overeenkomst haar werking te ontnemen. Een verruimde contractuele verrekeningsbevoegdheid past juist bij de zekerheidsfunctie van verrekening volgens de Hoge Raad. Het wederkerigheidsvereiste van art. 53 Fw kan daarom niet worden aangemerkt als dwingend recht volgens de Hoge Raad als sprake is van (verruimde) contractuele afspraken. Dit artikel staat er dan ook niet aan in de weg dat een wederpartij van een gefailleerde partij een beroep doet op een contractuele verrekeningsbevoegdheid.
De Hoge Raad gaat ook nog in op het door het hof aangehaalde arrest uit 1999. Het wezenlijke verschil met de dat arrest is volgens de Hoge Raad dat er in dat geval geen sprake was van (verruimde) contractuele afspraken tussen de partijen. Daarom is dit arrest volgens de Hoge Raad niet van toepassing op het onderhavige geval en hoeft dus geen sprake te zijn van wederkerigheid. Tot slot merkt de Hoge Raad nog op dat niet kan worden afgeweken van de regel dat alleen verrekening mogelijk is indien schuld en vordering voor de faillietverklaring zijn ontstaan of voortvloeien uit handelingen die voor de faillietverklaring met de gefailleerde zijn verricht (art. 53 lid 1 Fw), omdat die regel voortvloeit uit het fixatiebeginsel.
Op grond van het vorenstaande komt de Hoge Raad tot de conclusie dat ook contractuele (verruimde) verrekeningsafspraken kunnen blijven gelden tijdens faillissement van een van de partijen. Eiseres komt op grond daarvan dus wel degelijk een beroep op verrekening toe.
Conclusie
Afspraken tussen partijen over verrekeningsbevoegdheden gelden in beginsel ook tijdens faillissement. Dit geldt zowel voor de beperking, uitsluiting als de uitbreiding van deze bevoegdheden. Een schuldeiser kan op grond van contractuele afspraken sterke zekerheidsrechten (proberen te) creëren, die zover kunnen gaan dat ook kruislingse verrekening mogelijk is. Daarmee kan getracht worden de gevolgen van een faillissement van bijvoorbeeld een leverancier of opdrachtgever in gunstige mate te beperken.