Het Hof van Justitie van de EU heeft op 28 mei 2020 (C-796/18) een belangrijk arrest gewezen. Dit arrest heeft betrekking op horizontale samenwerking zoals neergelegd in artikel 12 lid 4 Richtlijn 2014/24/EU (geïmplementeerd in artikel 2.24c Aanbestedingswet 2012).
Het Hof van Justitie verruimt de mogelijkheden voor aanbestedende diensten om hun samenwerking via een horizontale samenwerking vorm te geven zonder te hoeven aanbesteden. Onder de uitzondering van de horizontale samenwerking valt op basis van dit arrest namelijk ook een nevenactiviteit voor zover deze nevenactiviteit bijdraagt aan de daadwerkelijke verwezenlijking van de taak van algemeen belang die het voorwerp vormt van de samenwerking tussen de deelnemende aanbestedende diensten.
In dit specifieke arrest betrof de activiteit die mogelijk als nevenactiviteit kon worden bestempeld de software die werd gebruikt om de werkzaamheden van brandweerlieden in het kader van brandbestrijding, technische hulpverlening, noodgevallen en rampenbestrijding te coördineren, welke software onontbeerlijk leek (aldus het HvJ EU) voor de verwezenlijking van die taken. De nationale rechter moet nog wel nagaan of deze software als ‘louter een nevenactiviteit’ kan worden aangemerkt. Het HvJ EU reikt geen toetsingselementen aan die bij dat onderzoek of iets al dan niet een nevenactiviteit is moeten worden meegenomen.
De voor de praktijk relevante vragen die op basis van dit arrest rijzen zijn: wat zijn “nevenactiviteiten” en wanneer dragen die bij aan de daadwerkelijke verrichting van de (hoofd)diensten van de horizontale samenwerking?
Het woord “nevenactiviteiten” wordt in dit arrest niet nader door het HvJ EU uitgelegd. Noch in Richtlijn 2014/24/EU noch in de Aanbestedingswet 2012 wordt het woord “nevenactiviteiten” gehanteerd. In de mededeling Publiek-publieke samenwerking van de Europese Commissie d.d. 4 oktober 2011 wordt deze term wel gebezigd, waarbij een verwijzing is opgenomen naar het arrest Sea van het HvJ EU (10 september 2009, ECLI:EU:C:2009:532).
Uit dat arrest – waarbij horizontale samenwerking overigens niet aan de orde was maar het een quasi-inhouse situatie betrof – lijkt te kunnen worden afgeleid dat nevenactiviteiten ‘louter bijkomstige activiteiten’ en ‘marginale’ activiteiten zijn.
Daarop voortbordurend rijst de vraag of aangehaakt kan worden bij de 80-20% verhouding die in het kader van quasi-inhouse wordt gehanteerd om te beoordelen of een gecontroleerde entiteit zich niet meer dan marginaal met activiteiten voor entiteiten bezighoudt die haar niet controleren.
De tweede vraag die onbeantwoord blijft is hoe moet worden onderzocht of de nevenactiviteit bijdraagt aan de daadwerkelijke verrichting van de openbare (hoofd)diensten waarop de horizontale samenwerking betrekking heeft.
Is bijvoorbeeld van belang of de hoofddiensten helemaal niet uitgeoefend kunnen worden zonder die nevenactiviteit? Moet een ‘onontbeerlijkheids’-toets worden uitgevoerd?
Dat software voor bijna alle vormen van samenwerking tussen aanbestedende diensten bijdraagt aan de daadwerkelijke verrichting van vele vormen van horizontale samenwerking lijkt voor de hand te liggen. Maar of dat voor meer vormen van ondersteuning geldt is nog onduidelijk. Hoe lang is iets een ‘nevenactiviteit’ en hoe ver kan het begrip ‘bijdragen aan de daadwerkelijke verrichting’ worden opgerekt?
Het zal de rechter zijn die hierover een oordeel zal moeten vellen.