De Voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag heeft op 3 maart 2023 een baanbrekende uitspraak gewezen, door voor het eerst te bepalen dat een zorgverzekeraar gehouden is reële tarieven te betalen aan een zorgaanbieder. Weliswaar wordt verwezen naar de omstandigheden in dit specifieke geval, maar wij sluiten niet uit dat dit ook in andere gevallen de norm zal zijn.
Reële tarieven in de Wmo, Jeugdwet en Wlz
De verplichting om reële tarieven te betalen, was al aangenomen ten aanzien van gemeenten en zorgkantoren. Voor de bekostiging vanuit de Wmo en Jeugdwet bestaat daartoe een wettelijke verplichting (artikel 2.6.6 Wmo 2015 en artikel 2.11 Jeugdwet), zie daarover onze blogs over de Wmo en Jeugdwet. Ten aanzien van de Wlz is in de rechtspraak – kortgezegd – bepaald dat zorgkantoren op grond van de aanbestedingsbeginselen (met name het proportionaliteitsbeginsel) tarieven moeten vergoeden die reëel zijn.
Nu ook de Zvw?
Het wachten was dan ook op een uitspraak over de verantwoordelijkheid van zorgverzekeraars, die in de praktijk persisteren dat deze rechtspraak vooral niet op zorg bekostigd vanuit de Zorgverzekeringswet (Zvw) van toepassing zou zijn. Dat dit in bepaalde gevallen toch genuanceerder ligt maakt deze uitspraak duidelijk, dankzij een aanbieder van wijkverpleging die de tarieven van Zilveren Kruis c.s. in kort geding liet toetsen.
De Voorzieningenrechter stelt voorop dat contractsvrijheid het uitgangspunt is, maar dat deze vrijheid niet onbegrensd is. Deze wordt beperkt op grond van publiekrechtelijke regelgeving en het algemene verbintenissenrecht waaronder de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. De aanbestedingsrechtelijke beginselen speelden hier geen rol, nu de zorgverzekeraar er niet vrijwillig voor had gekozen om een aanbestedingsprocedure te volgen.
Voor een analoge toepassing van de Wmo-jurisprudentie ziet de Voorzieningenrechter – ondanks de gelijkenissen met de financiering van huishoudelijke hulp – geen aanleiding, omdat in die wet (anders dan in de Zvw) wettelijk is geregeld aan welke eisen de tarieven moeten voldoen.
Het handelen van de zorgverzekeraar moet dus worden getoetst aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Die brengen volgens de Voorzieningenrechter in dit specifieke geval met zich mee dat de zorgverzekeraar een bijzondere zorgvuldigheid in acht had moeten nemen jegens de zorgaanbieder bij het bepalen van de tarieven. Die bijzondere zorgvuldigheid houdt in dat zij een reëel tarief moet aanbieden, omdat zij zonder reëel tarief in strijd handelt met de gerechtvaardigde belangen van de zorgaanbieder en haar cliënten, die tevens hun verzekerden zijn. Dat het IZA hier ook een rol bij speelt volgt uit de toelichting van de Voorzieningenrechter: “Zonder reëel tarief stelt de zorgverzekeraar de zorgaanbieder immers niet in staat om de gevraagde diensten te leveren met de vereiste kwaliteit en om te voldoen aan de afspraken die zijn gemaakt in het Integraal Zorg Akkoord”.
Specifieke omstandigheden
Wat was dan die specifieke situatie en was die inderdaad zo specifiek? De Voorzieningenrechter stelt vast dat sprake is van een jarenlange contractuele relatie, nu partijen al voor de overheveling van wijkverpleging naar de Zvw in 2015 een contractuele relatie hadden. Daarbij wordt overigens ook de periode betrokken dat de rechtsvoorganger van deze aanbieder een contract had met Zilveren Kruis c.s.
Daarnaast is de zorgaanbieder, gelet op het grote markaandeel van de zorgverzekeraar in haar regio (Friesland), afhankelijk van de zorgverzekeraar. Dat ook de zorgverzekeraar op haar beurt afhankelijk is van de zorgaanbieder vanwege diens marktaandeel, maakt dit niet anders en bevestigt juist de wederzijdse afhankelijkheid.
Wat is een reëel tarief?
Voor de invulling van het begrip reëel tarief wordt duidelijk teruggegrepen op de hiervoor genoemde jurisprudentie op grond van de Wlz, Wmo en Jeugdwet: het tarief moet een redelijk efficiënt functionerende zorgaanbieder in staat stellen om de diensten te leveren die voldoen aan de vereiste kwaliteit. De zorgverzekeraar behoeft niet uit te gaan van de kosten die de zorgaanbieder heeft opgegeven. Het tarief dient niet voor iedere aanbieder kostendekkend te zijn.
Het systeem waarbij het tarief van vorig jaar wordt gehanteerd met indexatie, is in principe toegestaan. In dit geval had de zorgverzekeraar echter de correctie gedurende 2022 van 2,17% niet doorberekend in het tarief 2023. Dat leidde ertoe dat de zorgverzekeraar in dit geval geen reëel tarief bood. Op grond van het IZA vertalen de zorgverzekeraars de OVA volledig, zonder korting, door in het tarief. Hoewel niet duidelijk is of dit ook de toepassing van de correctie raakt, is de toepassing van de correctie gelet op de bijzondere zorgvuldigheid die Zilveren Kruis c.s. in dit geval moeten betrachten ten opzichte van de zorgaanbieder, noodzakelijk om een reëel tarief te bieden. De Voorzieningenrechter veroordeelt Zilveren Kruis c.s. om die reden om bij de vaststelling van het tarief ook die correctie van 2,17% toe te passen.
Op de overige onderdelen is de aanbieder er niet in geslaagd aannemelijk te maken dat het tarief niet-reëel was. Interessant in dat verband is nog dat de aanbieder zich op het standpunt had gesteld dat ten onrechte niet de volledige 5% die in het IZA beschikbaar was gesteld voor de inkoop voor wijkverpleging was doorgevoerd in het tarief. Daartoe was de zorgverzekeraar volgens de Voorzieningenrechter niet gehouden. Zij had 3,25% rechtstreeks doorgevoerd en het restant besteed aan andere doeleinden zoals (doelmatigheids)afspraken, hogere volumes of extra budgetten voor ketenfuncties en om knelpunten in bepaalde regio’s op te lossen. Daarmee was nog geen sprake van een schending van de verplichtingen uit het IZA en evenmin van een niet-reëel tarief.
En nu?
Hoewel het slechts een eerste uitspraak is en wij zeker niet uitsluiten dat Zilveren Kruis c.s. in hoger beroep gaan, zijn wij voor nu positief gestemd over de uitkomst. Zorgverzekeraars kunnen zich in de inkooptrajecten in ieder geval niet langer op het standpunt stellen dat de zorgplicht niet zo ver gaat dat zij reële tarieven moeten bieden.
In de praktijk zullen we nu veel discussies zien over de vraag of sprake is van specifieke omstandigheden die aanleiding gaven tot de door de Voorzieningenrechter genoemde bijzondere zorgvuldigheid. Van een langdurige relatie zal in veel gevallen wel sprake zijn, waardoor de discussies zich zullen toespitsen op de omvang van het marktaandeel van de zorgverzekeraar en de wederzijdse afhankelijkheid.
Dit roept bij ons overigens wel de vraag op wat dit betekent voor jonge aanbieders die nog geen jarenlange relatie hebben met zorgverzekeraars. Worden zij door dit toetsingskader niet indirect gedwongen om de komende jaren dan toch maar te tekenen bij het kruisje en genoegen te nemen met minder, om op die manier in ieder geval in de toekomst te kunnen spreken van een langjarige relatie? Dat lijkt ons niet wenselijk. Dat jonge aanbieders het al zwaar hebben in het inkoopproces werd ook al duidelijk in de procedure die Metabletica voerde tegen CZ c.s.
Wat ons betreft is er dus nog steeds werk aan de winkel, maar is deze uitspraak een mooi begin in de verdere ontwikkeling van een redelijk inkoopproces, waarin ook kansen worden geboden aan jongere aanbieders. Dat het IZA bijdraagt aan die ontwikkeling maakt deze uitspraak ook duidelijk.
Heeft u vragen over de inkoop van zorg, neemt u dan contact op met de experts van de Marktgroep Zorg van Nysingh, die u hierover kunnen adviseren.