Onlangs moest de Hoge Raad de vraag beantwoorden of eigen aangifte kan leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement. Dat kan.
In zijn algemeenheid geldt dat bij een faillissement iedere bestuurder aansprakelijk kan zijn voor het tekort in een faillissementsboedel. Een voorwaarde hiervoor is dat een bestuurder zijn taak dan ‘kennelijk onbehoorlijk’ moet hebben vervuld én aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Een bestuurder moet het wel bont hebben gemaakt om op deze gronden aansprakelijk gesteld te kunnen worden. Er moet sprake zijn van grove schuld of nalatigheid. Het gaat dan om zaken die een redelijk denkende bestuurder niet zou doen of mogen doen.
In de onderhavige kwestie was de vraag aan de orde of de bestuurder van Geocopter B.V. zich schuldig had gemaakt aan onbehoorlijk bestuur (in de zin van artikel 2:248 BW) door zelf het faillissement aan te vragen (HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2370).
Geocopter B.V. was een producent van op afstand bestuurbare, onbemande helikopters. In oktober 2011 werd er een aandeelhoudersvergadering (hierna: ‘AV’) gehouden, waarin het volgende besluit werd genomen: ‘De aandeelhouders gaan unaniem akkoord met het verlenen van toestemming aan de directie voor het aanvragen van faillissement indien dat noodzakelijk mocht blijken.’
In de twee maanden die daarop volgden hadden alle betrokkenen de continuïteit van de vennootschap voor ogen; er was nog een lening verstrekt en een camera verkocht, waarmee op 27 december 2011 de salarissen en een (door de AV goedgekeurde) management fee aan de bestuurder waren betaald. Diezelfde dag vraagt de bestuurder echter ook het eigen faillissement van Geocopter B.V. aan. Als reden gaf de bestuurder op dat een tweede lening van € 75.000,- niet meer werd verstrekt, het salaris niet meer kon worden betaald en de bestuurder het onverantwoord vond om door te gaan met de vennootschap. Op 11 januari 2012 wordt het faillissement uitgesproken. Twee weken later ontvangt de curator een overeenkomst, getekend 23 december 2011, waarbij Geocopter een helikopter voor € 225.000,- verkoopt aan een Braziliaanse partij.
De curator stelt vervolgens de bestuurder aansprakelijk voor het faillissementstekort, omdat hij onder meer onvoldoende onderzoek had gedaan naar de Braziliaanse order.
Zowel de rechtbank als het hof achten de bestuurder aansprakelijk op grond van onder meer 2:248 BW: de bestuurder is kennelijk onbehoorlijk bestuur te verwijten door het faillissement aan te vragen terwijl hij daartoe niet bevoegd was; het voorwaardelijk besluit van de AV gold niet meer. De bestuurder mocht niet het eigen faillissement aanvragen van de vennootschap in de gegeven omstandigheden (verstrekken lening, verkoop camera, betalen salarissen) zonder de AV nader te raadplegen. Zowel de rechtbank als het hof oordelen dat de faillissementsaanvraag evident een belangrijke oorzaak van het faillissement was.
Voor een succesvol beroep op artikel 2:248 BW is vereist dat de bestuurder wist of kon weten dat zijn handelen zou leiden tot benadeling van de crediteuren van de vennootschap. Van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:248 BW is slechts sprake als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld kan hebben.
De Hoge Raad heeft in deze zaak overwogen dat een faillissementsaanvraag zonder toestemming van de AV niet alleen in strijd is met de belangen van de vennootschap en haar aandeelhouders, maar ook in strijd kan zijn met de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. In dat geval heeft de bestuurder zijn taak onbehoorlijk vervuld én is hij/zij, omdat de eigen aangifte dan de oorzaak van het faillissement is, op grond van artikel 2:248 BW aansprakelijk voor het tekort in het faillissement.
Tip voor bestuurders
Ga niet zonder meer af op een enige tijd geleden en/of voorwaardelijk gegeven toestemming van de AV voor het aanvragen van een eigen faillissement. Indien zich in de periode van de gegeven toestemming en het aanvragen van het eigen faillissement ontwikkelingen hebben voorgedaan die gericht waren op continuïteit of die er op kunnen duiden dat de onderneming nog levensvatbaar is, vraag aan de AV dan opnieuw toestemming of bevestiging dat de gegeven toestemming nog steeds geldt.
Tussen de (eigen) faillissementsaanvraag en de mondelinge behandeling van de zaak zit vaak enige tijd. Ook met betrekking tot die periode geldt dat de bestuurder zich ervan dient te vergewissen wat de financiële toestand is en de mogelijke vooruitzichten van de vennootschap zijn om er zeker van te zijn dat het aanvragen van het eigen faillissement nog opportuun is.