• Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) heeft de door de Autoriteit Consument & Markt (ACM) aan een bouwbedrijf opgelegde boete van € 3 miljoen verlaagd naar € 463.000,-.
  • De boete van € 3 miljoen was naar het oordeel van het CBb onevenredig. De ACM had onvoldoende gemotiveerd waarom de boete zo hoog moest zijn voor overtreding van het kartelverbod. Dat het bedrijf jaren geleden in andere zaken beboet was en de boete daarom zo hoog moest uitvallen om een voldoende preventieve werking te bewerkstelligen, was niet voldoende.
  • Het CBb bevestigt hiermee opnieuw het belang van een grondige motivering van de ACM bij het opleggen van een boete voor mededingingsrechtelijke overtredingen. Een boete verhogen is wettelijk toegestaan en de ACM heeft daarbij enige beleidsruimte, maar de verhoging moet evenredig zijn aan het na te streven doel.

Cover pricing of prijslening

Deze zaak betreft de onderlinge afstemming van inschrijfcijfers en informatie-uitwisseling over toekomstig inschrijfgedrag tussen bouwbedrijven uit Zuid-Limburg voorafgaand aan de inschrijving op elf verschillende aanbestedingen. Dit gedrag wordt ook wel cover pricing of prijslenen genoemd. Het bewijs hiervoor was afkomstig uit telefoontapverslagen die de ACM verkregen had van het Openbaar Ministerie.

 

Prijslening is de uitwisseling tussen ondernemingen van informatie en inschrijfcijfers met betrekking tot het inschrijfgedrag op aanbestedingen, waarin onderneming A met behulp van de informatie van onderneming B een schijninschrijving doet. A wenst niet te concurreren met B, maar wenst wel bij de opdrachtgever in het vizier te blijven. Zij ‘leent’ vervolgens de prijs die B zal bieden in de procedure, om daar vervolgens bewust boven te gaan zitten. Cover pricing wordt over het algemeen gezien als een lichtere vorm van bid rigging. Bij bid rigging bepalen de ondernemingen samen wie de aanbesteding zal winnen. Bij cover pricing kan dit nog anders uitvallen.

ACM: basisboete verhoogd tot € 3 miljoen vanwege omvang en preventie

De ACM stelde vast dat artikel 6 Mededingingswet (Mw) was overtreden door het bouwbedrijf. Bij de boeteoplegging had de ACM de Boetecode 2007 gevolgd. Op grond daarvan kan de ACM de boete vaststellen door de boetegrondslag, die 10% van de betrokken omzet uitmaakt, te vermenigvuldigen met een ernstfactor. De basisboete die hieruit voortvloeit kan vervolgens worden verhoogd of verlaagd. In dit geval zag de ACM reden om de basisboete te verhogen, omdat aan het bouwbedrijf in eerdere zaken – tijdens de bouwfraude – boetes opgelegd waren voor overtredingen van het kartelverbod. Een verhoging met 100% wegens recidive zou dan uitmonden in een boete van ongeveer € 550.000,-. Gezien het gewicht van het bouwbedrijf en aangezien het bouwbedrijf eerder was beboet voor een totaal van € 1,5 miljoen, zou volgens de ACM een boete van € 550.000,- onvoldoende preventieve – afschrikkende –  werking hebben. De ACM besloot daarop om de basisboete voor het bouwbedrijf te verhogen tot € 3 miljoen.

Rechtbank matigde het boetebedrag naar € 2,5 miljoen

In 2016 leidde de gang naar de Rechtbank Rotterdam tot een matiging van dat boetebedrag naar € 2,5 miljoen. Hierbij stelde de rechtbank vast dat in alle opzichten, voor alle elf aanbestedingsprocedures, sprake was van cover pricing en dat artikel 6 Mw overtreden was. De ACM had naar het oordeel van de rechtbank echter een ernstfactor van 1,5 in plaats van 1,75 moeten hanteren bij het bepalen van de boete om zo duidelijker het verschil met bid rigging aan te geven. Bid rigging is naar het oordeel van de rechtbank een zwaardere overtreding dan cover pricing. De verhoging van de boete wegens preventieve werking was volgens de rechtbank gerechtvaardigd.

CBb: boete onevenredig, verlaging naar € 463.000,-

In hoger beroep stond alleen de boete ter discussie. Het CBb wees erop dat de ACM bij de boeteoplegging het evenredigheidsbeginsel uit artikel 3:4 Algemene wet bestuursrecht (Awb) in acht moet nemen. Hieruit vloeit voort dat de boete evenredig moet zijn aan het beoogde doel, gelet op alle omstandigheden van het geval. Die omstandigheden zijn in ieder geval de aard en ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid, de omstandigheden waaronder het feit gepleegd is en de draagkracht van de overtreder.

 

Het CBb was het eens met het standpunt van het bouwbedrijf dat de boete onevenredig hoog was. De ACM had niet overtuigend gemotiveerd waarom de omstandigheid dat het bedrijf eerder beboet was tot een hogere boete dan € 1,5 miljoen had moeten leiden, laat staan € 3 miljoen. De feiten kwalificeren volgens het CBb als minder ernstige overtredingen dan die begaan waren in het kader van de bouwfraude. Gelet daarop ziet het CBb niet in dat in dit geval niet zou kunnen worden volstaan met een verhoging van de basisboete wegens recidive.

 

De uitspraak van de rechtbank werd dan ook vernietigd door het CBb. Gebruikmakend van dezelfde boetegrondslag als de ACM, vermeerderde het CBb deze met een ernstfactor van 1,5, omdat cover pricing een zware overtreding is die meer dan incidenteel plaatsvond. Ten slotte verhoogde het CBb de boete nog met 100% in verband met recidive. De boete komt daarmee uit op € 463.000,-.

ACM moet boetetoemeting grondiger motiveren

Het CBb benadrukt in deze zaak dat de ACM bij de boetetoemeting aan strenge eisen van evenredigheid is gebonden. Een onduidelijke of gebrekkige motivering voor de verhoging van de basisboete leidt tot vernietiging en de rechter zal dan zelf de hoogte kunnen bepalen. Naast onder meer de inhoudelijke toets of gedragingen daadwerkelijk een overtreding opleveren, is de evenredigheid van de boetetoemeting een belangrijk element in de juridische controle van besluiten van de ACM. Gezien het flinke verschil tussen de opgelegde boete en de nieuwe boete die is bepaald door het CBb, kan het aanzienlijk lonen om tegen boetebesluiten van de ACM in beroep te gaan, ook gelet op het track record van succesvolle beroepen tegen ACM-besluiten.

 

Voor meer informatie over of vragen op het gebied van boetes voor overtredingen van het mededingingsrecht of risico’s voor uw bedrijf, kunt u contact opnemen met onze mededingingsspecialisten Ekram Belhadj of Cees Dekker.